Mit Urteil vom 13. Novem­ber 2015 hat das Bun­desver­wal­tungs­gericht eine Busse der Wet­tbe­werb­skom­mis­sion gegen die Bayrische Motoren Werke AG, München (BMW), in der Höhe von CHF 156 Mio. bestätigt. Das Gericht erkan­nte in ein­er ver­traglichen Abrede, welche den BWM-Händlern im Europäis­chen Wirtschaft­sraum (EWR) Exporte in Län­der ausser­halb des EWR und damit auch Exporte in die Schweiz unter­sagte, eine unzuläs­sige ver­tikale Gebi­etsabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG.

Auf­grund des im Aus­land verorteten Sachver­haltes befasste sich das Bun­desver­wal­tungs­gericht zunächst mit der Frage der Anwend­barkeit des Schweiz­er Kartellge­set­zes. Das Gericht erwog dies­bezüglich, dass von einem weit­en örtlichen Anwen­dungs­bere­ich des Schweiz­er Kartellge­set­zes auszuge­hen sei. Das in Art. 2 Abs. 2 KG ver­ankerte Auswirkung­sprinzip solle der Anwen­dung des Kartellge­set­zes expliz­it auch dort zum Durch­bruch ver­helfen, wo ein Wet­tbe­werb­sver­stoss im Aus­land began­gen wurde. Zur konkreten Beurteilung des Vor­liegens von Auswirkun­gen hielt das Gericht ins­beson­dere fest [E 2.3.10]:

Für die Beant­wor­tung der Frage der Natur ein­er Auswirkung ist ein Abstellen auf die abstrak­ten Begriffe “Spürbarkeit”,“Unmittelbarkeit”, “Tat­säch­lichkeit” und “Vorherse­hbarkeit” mit erhe­blichen Unsicher­heit­en für die Recht­sun­ter­wor­fe­nen ver­bun­den. Zielführen­der ist es, Mark­tauswirkun­gen dort zu beja­hen, wo durch Ver­wirk­lichung eines Sach­norm­tatbe­standes der Anwen­dungsanspruch ein­er Recht­sor­d­nung aus­gelöst wird […].

Der dadurch bre­it gefasste Anwen­dungs­bere­ich werde durch die Anwen­dung der materiellen Bes­tim­mungen des Kartellge­set­zes wieder eingeschränkt. Dies ver­hin­dere, “dass gegen Unternehmen Sank­tio­nen aus­ge­sprochen wer­den für Wet­tbe­werb­s­beschränkun­gen, welche nur ger­i­nege oder keine Auswirkun­gen in der Schweiz zeit­i­gen”. Für die Begrün­dung der Anwend­barkeit des Schweiz­er Kartellge­set­zes erachtete es das Bun­desver­wal­tungs­gericht fol­glich als entschei­dend, dass BMW “Abre­den getrof­fen [habe], welche den Verkauf von Pro­duk­ten in die Schweiz und somit den Schweiz­er Markt betr­e­f­fen”.

Im Kern des Entschei­des stand allerd­ings die Frage nach der Erhe­blichkeit der Wet­tbe­werb­sabrede — mithin die Frage, ob bei Vor­liegen ein­er qual­i­ta­tiv erhe­blichen Wet­tbe­werb­sabrede auf die Prü­fung quan­ti­ta­tiv­er Kri­te­rien verzichtet wer­den kann.

Das Bun­desver­wal­tungs­gericht hielt hierzu zwar zunächst fest, dass die Erhe­blichkeit grund­sät­zlich sowohl anhand qual­i­ta­tiv­er als auch quan­ti­ta­tiv­er Ele­mente zu beurteilen sei. Dieser Grund­satz erfahre aber bei beson­ders prob­lema­tis­chen Abre­den eine Ein­schränkung [E 9.1.4]:

Vere­in­barun­gen, durch welche aktive und pas­sive Verkäufe in ein Ter­ri­to­ri­um unter­bun­den wer­den (sog. absolute Gebi­etss­chutzk­lauseln) gehören zu den kartell­rechtlich schädlich­sten Abre­den. Wenn das Gesetz bei ihrem Vor­liegen die Ver­mu­tung sta­tu­iert, dass sie den wirk­samen Wet­tbe­werb beseit­i­gen, so ist a maiore ad minus davon auszuge­hen, dass sie sich auch erhe­blich auf den Wet­tbe­werb auswirken […]. Diese Ausle­gung ist umso mehr geboten, als die Schweiz auf­grund ihrer Nicht-Mit­glied­schaft im EWR einen geson­derten Markt aufweist, welch­er anfäl­lig ist für Gebi­etsab­schot­tun­gen. Sie entspricht, wie erwäh­nt, auch dem Willen des Geset­zge­bers, der mit der Ein­führung des Art. 5 Abs. 4 KG der Vorin­stanz eine Hand­habe geben wollte, um ins­beson­dere gegen den Schweiz­er Markt abschot­tende Klauseln vorzuge­hen und Par­al­le­limporte zu ermöglichen.

Nicht gel­ten liess das Gericht in diesem Zusam­men­hang den Ein­wand, dass mit dem fak­tisch alleini­gen Abstützen auf qual­i­ta­tive Ele­mente ein ver­fas­sungsrechtlich unzuläs­siges per se-Ver­bot sta­tu­iert werde. Es liege kein per se-Ver­bot vor, solange eine Recht­fer­ti­gung aus Effizien­z­grün­den möglich sei.

In der Folge hielt das Gericht fest, dass es sich bei beim ver­traglichen Exportver­bot um eine qual­i­ta­tiv erhe­bliche Wet­tbe­werb­s­beschränkung han­dle. Es liege somit auch ins­ge­samt eine den Wet­tbe­werb erhe­blich beein­träti­gende Abrede vor.

Das Bun­desver­wal­tungs­gericht betonte im Anschluss, dass sich seine Erwä­gun­gen zur Prü­fung qual­i­ta­tiv­er und quan­ti­ta­tiv­er Ele­mente nur auf den konkreten Fall beziehen. Der Frage, ob “bei einem anderen Sachver­halt” nach der Fest­stel­lung qual­i­ta­tiv­er Erhe­blichkeit auch noch quan­ti­ta­tive Ele­mente zu prüfen seien, müsse nicht nachge­gan­gen wer­den. Ger­ade diese zen­trale Frage ist derzeit allerd­ings Gegen­stand der vor Bun­des­gericht hängi­gen Beschw­er­den in Sachen Elmex bzw. Gaba/Gebro. Das Bun­desver­wal­tungs­gericht hat wegen den damit ver­bun­de­nen Unsicher­heit­en dann vor­sicht­shal­ber doch auch noch eine Prü­fung quan­ti­ta­tiv­er Ele­mente vorgenom­men, welche nach Ansicht des Gericht­es “den Schluss unter­mauern, wonach das Exportver­bot eine den wirk­samen Wet­tbe­werb erhe­blich beein­trächti­gende Abrede i.S.v. Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 KG darstellt”.

Weit­ere Infor­ma­tio­nen: Medi­en­mit­teilung (PDF), Urteil vom 13. Novem­ber 2015 (PDF).

Oliver Kaufmann

Posted by Oliver Kaufmann

RA Dr. Oliver Kaufmann hat an der Universität Zürich studiert und war danach als wissenschaftlicher Mitarbeiter auf dem Sekretariat der WEKO tätig. Er arbeitet als Rechtsanwalt und Partner bei Streichenberg in Zürich.