Mit Urteil vom 13. Novem­ber 2015 hat das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt eine Bus­se der Wett­be­werbs­kom­mis­si­on gegen die Bay­ri­sche Moto­ren Wer­ke AG, Mün­chen (BMW), in der Höhe von CHF 156 Mio. bestä­tigt. Das Gericht erkann­te in einer ver­trag­li­chen Abre­de, wel­che den BWM-Händ­lern im Euro­päi­schen Wirt­schafts­raum (EWR) Expor­te in Län­der ausser­halb des EWR und damit auch Expor­te in die Schweiz unter­sag­te, eine unzu­läs­si­ge ver­ti­ka­le Gebiets­ab­re­de im Sin­ne von Art. 5 Abs. 4 KG.

Auf­grund des im Aus­land ver­or­te­ten Sach­ver­hal­tes befass­te sich das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt zunächst mit der Fra­ge der Anwend­bar­keit des Schwei­zer Kar­tell­ge­set­zes. Das Gericht erwog dies­be­züg­lich, dass von einem wei­ten ört­li­chen Anwen­dungs­be­reich des Schwei­zer Kar­tell­ge­set­zes aus­zu­ge­hen sei. Das in Art. 2 Abs. 2 KG ver­an­ker­te Aus­wir­kungs­prin­zip sol­le der Anwen­dung des Kar­tell­ge­set­zes expli­zit auch dort zum Durch­bruch ver­hel­fen, wo ein Wett­be­werbs­ver­stoss im Aus­land began­gen wur­de. Zur kon­kre­ten Beur­tei­lung des Vor­lie­gens von Aus­wir­kun­gen hielt das Gericht ins­be­son­de­re fest [E 2.3.10]:

Für die Beant­wor­tung der Fra­ge der Natur einer Aus­wir­kung ist ein Abstel­len auf die abstrak­ten Begrif­fe “Spürbarkeit”,“Unmittelbarkeit”, “Tat­säch­lich­keit” und “Vor­her­seh­bar­keit” mit erheb­li­chen Unsi­cher­hei­ten für die Rechts­un­ter­wor­fe­nen ver­bun­den. Ziel­füh­ren­der ist es, Markt­aus­wir­kun­gen dort zu beja­hen, wo durch Ver­wirk­li­chung eines Sach­norm­tat­be­stan­des der Anwen­dungs­an­spruch einer Rechts­ord­nung aus­ge­löst wird […].

Der dadurch breit gefass­te Anwen­dungs­be­reich wer­de durch die Anwen­dung der mate­ri­el­len Bestim­mun­gen des Kar­tell­ge­set­zes wie­der ein­ge­schränkt. Dies ver­hin­de­re, “dass gegen Unter­neh­men Sank­tio­nen aus­ge­spro­chen wer­den für Wett­be­werbs­be­schrän­kun­gen, wel­che nur geri­ne­ge oder kei­ne Aus­wir­kun­gen in der Schweiz zei­ti­gen”. Für die Begrün­dung der Anwend­bar­keit des Schwei­zer Kar­tell­ge­set­zes erach­te­te es das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt folg­lich als ent­schei­dend, dass BMW “Abre­den getrof­fen [habe], wel­che den Ver­kauf von Pro­duk­ten in die Schweiz und somit den Schwei­zer Markt betref­fen”.

Im Kern des Ent­schei­des stand aller­dings die Fra­ge nach der Erheb­lich­keit der Wett­be­werbs­ab­re­de — mit­hin die Fra­ge, ob bei Vor­lie­gen einer qua­li­ta­tiv erheb­li­chen Wett­be­werbs­ab­re­de auf die Prü­fung quan­ti­ta­ti­ver Kri­te­ri­en ver­zich­tet wer­den kann.

Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt hielt hier­zu zwar zunächst fest, dass die Erheb­lich­keit grund­sätz­lich sowohl anhand qua­li­ta­ti­ver als auch quan­ti­ta­ti­ver Ele­men­te zu beur­tei­len sei. Die­ser Grund­satz erfah­re aber bei beson­ders pro­ble­ma­ti­schen Abre­den eine Ein­schrän­kung [E 9.1.4]:

Ver­ein­ba­run­gen, durch wel­che akti­ve und pas­si­ve Ver­käu­fe in ein Ter­ri­to­ri­um unter­bun­den wer­den (sog. abso­lu­te Gebiets­schutz­klau­seln) gehö­ren zu den kar­tell­recht­lich schäd­lich­sten Abre­den. Wenn das Gesetz bei ihrem Vor­lie­gen die Ver­mu­tung sta­tu­iert, dass sie den wirk­sa­men Wett­be­werb besei­ti­gen, so ist a maio­re ad minus davon aus­zu­ge­hen, dass sie sich auch erheb­lich auf den Wett­be­werb aus­wir­ken […]. Die­se Aus­le­gung ist umso mehr gebo­ten, als die Schweiz auf­grund ihrer Nicht-Mit­glied­schaft im EWR einen geson­der­ten Markt auf­weist, wel­cher anfäl­lig ist für Gebiets­ab­schot­tun­gen. Sie ent­spricht, wie erwähnt, auch dem Wil­len des Gesetz­ge­bers, der mit der Ein­füh­rung des Art. 5 Abs. 4 KG der Vor­in­stanz eine Hand­ha­be geben woll­te, um ins­be­son­de­re gegen den Schwei­zer Markt abschot­ten­de Klau­seln vor­zu­ge­hen und Par­al­lel­im­por­te zu ermög­li­chen.

Nicht gel­ten liess das Gericht in die­sem Zusam­men­hang den Ein­wand, dass mit dem fak­tisch allei­ni­gen Abstüt­zen auf qua­li­ta­ti­ve Ele­men­te ein ver­fas­sungs­recht­lich unzu­läs­si­ges per se-Ver­bot sta­tu­iert wer­de. Es lie­ge kein per se-Ver­bot vor, solan­ge eine Recht­fer­ti­gung aus Effi­zi­enz­grün­den mög­lich sei.

In der Fol­ge hielt das Gericht fest, dass es sich bei beim ver­trag­li­chen Export­ver­bot um eine qua­li­ta­tiv erheb­li­che Wett­be­werbs­be­schrän­kung hand­le. Es lie­ge somit auch ins­ge­samt eine den Wett­be­werb erheb­lich beein­trä­ti­gen­de Abre­de vor.

Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt beton­te im Anschluss, dass sich sei­ne Erwä­gun­gen zur Prü­fung qua­li­ta­ti­ver und quan­ti­ta­ti­ver Ele­men­te nur auf den kon­kre­ten Fall bezie­hen. Der Fra­ge, ob “bei einem ande­ren Sach­ver­halt” nach der Fest­stel­lung qua­li­ta­ti­ver Erheb­lich­keit auch noch quan­ti­ta­ti­ve Ele­men­te zu prü­fen sei­en, müs­se nicht nach­ge­gan­gen wer­den. Gera­de die­se zen­tra­le Fra­ge ist der­zeit aller­dings Gegen­stand der vor Bun­des­ge­richt hän­gi­gen Beschwer­den in Sachen Elmex bzw. Gaba/Gebro. Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt hat wegen den damit ver­bun­de­nen Unsi­cher­hei­ten dann vor­sichts­hal­ber doch auch noch eine Prü­fung quan­ti­ta­ti­ver Ele­men­te vor­ge­nom­men, wel­che nach Ansicht des Gerich­tes “den Schluss unter­mau­ern, wonach das Export­ver­bot eine den wirk­sa­men Wett­be­werb erheb­lich beein­träch­ti­gen­de Abre­de i.S.v. Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 KG dar­stellt”.

Wei­te­re Infor­ma­tio­nen: Medi­en­mit­tei­lung (PDF), Urteil vom 13. Novem­ber 2015 (PDF).

Oliver Kaufmann

Posted by Oliver Kaufmann

RA Dr. Oliver Kaufmann hat an der Universität Zürich studiert und war danach als wissenschaftlicher Mitarbeiter auf dem Sekretariat der WEKO tätig. Er arbeitet als Rechtsanwalt und Partner bei Streichenberg in Zürich.