Mit Ent­scheid 4A_490/2015 vom 25. Febru­ar 2016 behan­del­te das Bun­des­ge­richt die Fra­ge, ob gegen einen posi­ti­ven Ernen­nungs­ent­scheid nach Art. 362 ZPO ein Rechts­mit­tel ergrif­fen wer­den kann.

Das Bun­des­ge­richt befass­te sich zunächst mit der Recht­spre­chung betref­fend die inter­na­tio­na­le Schieds­ge­richts­bar­keit und der Leh­re (E. 1.4.2. f.): 

Unter dem mit Inkraft­tre­ten der ZPO auf­ge­ho­be­nen Kon­kor­dat vom 27. März 1969 über die Schieds­ge­richts­bar­keit (AS 1969 1093) hat sich das Bun­des­ge­richt nie abschlie­ssend dazu geäu­ssert, ob posi­ti­ve Ernen­nungs­ent­schei­de des staat­li­chen Rich­ters ange­foch­ten wer­den kön­nen (…). Zu Art. 179 IPRG, der Par­al­lel­norm von Art. 362 ZPO in der inter­na­tio­na­len lex arbi­tri, besteht hin­ge­gen eine gefe­stig­te Recht­spre­chung: Danach steht gegen den posi­ti­ven Ernen­nungs­ent­scheid des staat­li­chen Gerichts kein Rechts­mit­tel an das Bun­des­ge­richt offen, was bedeu­tet, dass das Vor­lie­gen eines Ableh­nungs­grun­des gegen­über dem ernann­ten Schieds­rich­ter oder das Feh­len einer gül­ti­gen Schieds­ver­ein­ba­rung und damit die Unzu­stän­dig­keit des Schieds­ge­richts erst im Rah­men einer Beschwer­de gegen den Schieds­spruch vor­ge­bracht wer­den kön­nen (…). (…)
Die­se Recht­spre­chung soll nach herr­schen­der Leh­re auch auf posi­ti­ve Ernen­nungs­ent­schei­de über­tra­gen wer­den, die gestützt auf Art. 362 ZPO ergan­gen sind. Danach sind sol­che Ent­schei­de unan­fecht­bar (…). Ein Teil der Leh­re bejaht — im Sin­ne einer Aus­nah­me und in Anleh­nung an ein ver­ein­zelt geblie­be­nes Urteil des Bun­des­ge­richts (…) — immer­hin dann ein Rechts­mit­tel gegen posi­ti­ve Ernen­nungs­ent­schei­de, wenn der Ernen­nungs­rich­ter gleich­zei­tig mit der Ernen­nung auch noch über ein Ableh­nungs­ge­such gegen­über dem ernann­ten Schieds­rich­ter befun­den hat (…). 
Nach Mass­ga­be die­ser Über­le­gun­gen zog das Bun­des­ge­richt den fol­gen­den Schluss (E. 1.4.4.): 
Der Leh­re ist zu fol­gen und auch hin­sicht­lich posi­ti­ver Ernen­nungs­ent­schei­de nach Art. 362 ZPO die mit BGE 115 II 294 zur inter­na­tio­na­len lex arbi­tri begrün­de­te Recht­spre­chung zugrun­de zu legen. Sol­che Ent­schei­de sind folg­lich jeden­falls dann nicht anfecht­bar, wenn dar­in nicht gleich­zei­tig mit der Ernen­nung auch noch über ein Ableh­nungs­ge­such gegen­über dem ernann­ten Schieds­rich­ter befun­den wur­de. Die Zustän­dig­keit des Schieds­ge­richts, über die der ein­ge­setz­te Schieds­rich­ter unab­hän­gig vom Ernen­nungs­ent­scheid selbst zu ent­schei­den hat, kann mit­hin erst im Rah­men einer Schieds­be­schwer­de gegen den Schieds­spruch in Fra­ge gestellt wer­den. Der posi­ti­ve Ernen­nungs­ent­scheid selbst, in dem der staat­li­che Rich­ter nach sum­ma­ri­scher Prü­fung den Bestand der Schieds­ver­ein­ba­rung bejaht hat (Art. 362 Abs. 3 ZPO), kann hin­ge­gen auch im Rah­men einer Schieds­be­schwer­de nicht mehr indi­rekt ange­foch­ten bzw. mit­an­ge­foch­ten wer­den. Soweit eini­ge der oben in E. 1.4.3 zitier­ten Auto­ren eine ande­re Auf­fas­sung zu ver­tre­ten schei­nen, näm­lich dass der posi­ti­ve Ernen­nungs­ent­scheid als “Zwi­schen­ent­scheid” zusam­men mit einem anfecht­ba­ren Schieds­ent­scheid “mit­an­ge­foch­ten” wer­den kön­ne, beruht dies auf einem Miss­ver­ständ­nis: Zwar hat das Bun­des­ge­richt in BGE 115 II 294 E. 2a und 2d einen posi­ti­ven Ernen­nungs­ent­scheid (untech­nisch) als “déci­si­on inci­den­te” bezeich­net; dies indes­sen nur vor dem Hin­ter­grund, dass der Ernen­nungs­ent­scheid ledig­lich eine Etap­pe im Rah­men des Schieds­ver­fah­rens dar­stellt und die­ses nicht zum Abschluss bringt. Hin­ge­gen bringt der posi­ti­ve Ernen­nungs­ent­scheid das Ver­fah­ren vor dem staat­li­chen Ernen­nungs­rich­ter sehr wohl zum Abschluss. Im Rah­men einer Beschwer­de gegen den Zustän­dig­keits­ent­scheid des Schieds­ge­richts kann mit­hin zwar die bereits dem Ernen­nungs­rich­ter zur sum­ma­ri­schen Prü­fung vor­ge­leg­te Fra­ge, ob eine Schieds­ver­ein­ba­rung besteht, erneut auf­ge­wor­fen, hin­ge­gen die Ernen­nung eines Schieds­rich­ters als sol­che nicht mehr (rück­wir­kend) ange­foch­ten wer­den.
Gegen den vor­lie­gend ange­foch­te­nen Ernen­nungs­ent­scheid, mit dem die Vor­in­stanz ein­zig über die Ernen­nung eines Ein­zel­schieds­rich­ters ent­schie­den hat, steht damit kein Rechts­mit­tel an das Bun­des­ge­richt offen, dies weder direkt noch indi­rekt im Rah­men einer Beschwer­de gegen einen anfecht­ba­ren Schieds­spruch
Da die Par­tei­en im vor­in­stanz­li­chen Ver­fah­ren kei­ne Ableh­nungs­grün­de gegen den ein­ge­setz­ten Schieds­rich­ter vor­ge­bracht haben und sich die Vor­in­stanz damit zur Aus­stands­fra­ge nicht geäu­ssert hat, kann frei­lich die Fra­ge offen blei­ben, ob in Anleh­nung an das ver­ein­zel­te und unpu­bli­zier­te Urteil 5P.362/2005 gegen einen Ernen­nungs­ent­scheid nur aber immer­hin dann ein Rechts­mit­tel offen stün­de, wenn dar­in gleich­zei­tig über einen Ableh­nungs­grund ent­schie­den wur­de.
Michael Feit

Posted by Michael Feit

RA Dr. Michael Feit, LL.M, ist als Rechtsanwalt bei Walder Wyss tätig und auf internationale Schiedsgerichtsbarkeit (Handels- und Investitionsschutzschiedsgerichtsbarkeit) spezialisiert. Er vertritt Parteien sowohl in institutionellen als auch in ad hoc Schiedsverfahren und amtet auch als Schiedsrichter. Bei der Bearbeitung französischsprachiger Bundesgerichtsentscheide wird er von RA David Cuendet (ebenfalls Walder Wyss) unterstützt.