Mit Entscheid 4A_490/2015 vom 25. Feb­ru­ar 2016 behan­delte das Bun­des­gericht die Frage, ob gegen einen pos­i­tiv­en Ernen­nungsentscheid nach Art. 362 ZPO ein Rechtsmit­tel ergrif­f­en wer­den kann.

Das Bun­des­gericht befasste sich zunächst mit der Recht­sprechung betr­e­f­fend die inter­na­tionale Schieds­gerichts­barkeit und der Lehre (E. 1.4.2. f.):

Unter dem mit Inkraft­treten der ZPO aufge­hobe­nen Konko­r­dat vom 27. März 1969 über die Schieds­gerichts­barkeit (AS 1969 1093) hat sich das Bun­des­gericht nie abschliessend dazu geäussert, ob pos­i­tive Ernen­nungsentschei­de des staatlichen Richters ange­focht­en wer­den kön­nen (…). Zu Art. 179 IPRG, der Par­al­lel­norm von Art. 362 ZPO in der inter­na­tionalen  lex arbi­tri, beste­ht hinge­gen eine gefes­tigte Recht­sprechung: Danach ste­ht gegen den pos­i­tiv­en Ernen­nungsentscheid des staatlichen Gerichts kein Rechtsmit­tel an das Bun­des­gericht offen, was bedeutet, dass das Vor­liegen eines Ablehnungs­grun­des gegenüber dem ernan­nten Schied­srichter oder das Fehlen ein­er gülti­gen Schiedsvere­in­barung und damit die Unzuständigkeit des Schieds­gerichts erst im Rah­men ein­er Beschw­erde gegen den Schiedsspruch vorge­bracht wer­den kön­nen (…). (…)
Diese Recht­sprechung soll nach herrschen­der Lehre auch auf pos­i­tive Ernen­nungsentschei­de über­tra­gen wer­den, die gestützt auf Art. 362 ZPO ergan­gen sind. Danach sind solche Entschei­de unan­fecht­bar (…). Ein Teil der Lehre bejaht — im Sinne ein­er Aus­nahme und in Anlehnung an ein vere­inzelt gebliebenes Urteil des Bun­des­gerichts (…) — immer­hin dann ein Rechtsmit­tel gegen pos­i­tive Ernen­nungsentschei­de, wenn der Ernen­nungsrichter gle­ichzeit­ig mit der Ernen­nung auch noch über ein Ablehnungs­ge­such gegenüber dem ernan­nten Schied­srichter befun­den hat (…).
Nach Mass­gabe dieser Über­legun­gen zog das Bun­des­gericht den fol­gen­den Schluss (E. 1.4.4.): 
Der Lehre ist zu fol­gen und auch hin­sichtlich pos­i­tiv­er Ernen­nungsentschei­de nach Art. 362 ZPO die mit BGE 115 II 294 zur inter­na­tionalen  lex arbi­tri begrün­dete Recht­sprechung zugrunde zu leg­en. Solche Entschei­de sind fol­glich jeden­falls dann nicht anfecht­bar, wenn darin nicht gle­ichzeit­ig mit der Ernen­nung auch noch über ein Ablehnungs­ge­such gegenüber dem ernan­nten Schied­srichter befun­den wurde. Die Zuständigkeit des Schieds­gerichts, über die der einge­set­zte Schied­srichter unab­hängig vom Ernen­nungsentscheid selb­st zu entschei­den hat, kann mithin erst im Rah­men ein­er Schieds­beschw­erde gegen den Schiedsspruch in Frage gestellt wer­den. Der pos­i­tive Ernen­nungsentscheid selb­st, in dem der staatliche Richter nach sum­marisch­er Prü­fung den Bestand der Schiedsvere­in­barung bejaht hat (Art. 362 Abs. 3 ZPO), kann hinge­gen auch im Rah­men ein­er Schieds­beschw­erde nicht mehr indi­rekt ange­focht­en bzw. mitange­focht­en wer­den. Soweit einige der oben in E. 1.4.3 zitierten Autoren eine andere Auf­fas­sung zu vertreten scheinen, näm­lich dass der pos­i­tive Ernen­nungsentscheid als “Zwis­ch­enentscheid” zusam­men mit einem anfecht­baren Schied­sentscheid “mitange­focht­en” wer­den könne, beruht dies auf einem Missver­ständ­nis: Zwar hat das Bun­des­gericht in BGE 115 II 294 E. 2a und 2d einen pos­i­tiv­en Ernen­nungsentscheid (untech­nisch) als “déci­sion inci­dente” beze­ich­net; dies indessen nur vor dem Hin­ter­grund, dass der Ernen­nungsentscheid lediglich eine Etappe  im Rah­men des Schiedsver­fahrens darstellt und dieses nicht zum Abschluss bringt. Hinge­gen bringt der pos­i­tive Ernen­nungsentscheid das Ver­fahren vor dem staatlichen Ernen­nungsrichter sehr wohl zum Abschluss. Im Rah­men ein­er Beschw­erde gegen den Zuständigkeit­sentscheid des Schieds­gerichts kann mithin zwar die bere­its dem Ernen­nungsrichter zur sum­marischen Prü­fung vorgelegte Frage, ob eine Schiedsvere­in­barung beste­ht, erneut aufge­wor­fen, hinge­gen die  Ernen­nung eines Schied­srichters als solche nicht mehr (rück­wirk­end) ange­focht­en wer­den.
Gegen den vor­liegend ange­focht­e­nen Ernen­nungsentscheid, mit dem die Vorin­stanz einzig über die Ernen­nung eines Einzelschied­srichters entsch­ieden hat, ste­ht damit  kein Rechtsmit­tel an das Bun­des­gericht offen, dies wed­er direkt noch indi­rekt im Rah­men ein­er Beschw­erde gegen einen anfecht­baren Schiedsspruch
Da die Parteien im vorin­stan­zlichen Ver­fahren keine Ablehnungs­gründe gegen den einge­set­zten Schied­srichter vorge­bracht haben und sich die Vorin­stanz damit zur Aus­stands­frage nicht geäussert hat, kann freilich die Frage offen bleiben, ob in Anlehnung an das vere­inzelte und unpub­lizierte Urteil 5P.362/2005 gegen einen Ernen­nungsentscheid nur aber immer­hin dann ein Rechtsmit­tel offen stünde, wenn darin gle­ichzeit­ig über einen Ablehnungs­grund entsch­ieden wurde.
Michael Feit

Posted by Michael Feit

RA Dr. Michael Feit, LL.M, ist als Rechtsanwalt bei Walder Wyss tätig und auf internationale Schiedsgerichtsbarkeit (Handels- und Investitionsschutzschiedsgerichtsbarkeit) spezialisiert. Er vertritt Parteien sowohl in institutionellen als auch in ad hoc Schiedsverfahren und amtet auch als Schiedsrichter. Bei der Bearbeitung französischsprachiger Bundesgerichtsentscheide wird er von RA David Cuendet (ebenfalls Walder Wyss) unterstützt.