Das BGer schützt im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren ein Urteil des VGer AG, mit dem der schwei­ze­ri­schen Impor­teu­rin einer Zahn­pa­sta aus Deutsch­land ver­bo­ten wor­den war, Zahn­pa­sta mit der Anprei­sung “Medi­zi­ni­sche Zahn­crè­me. Strafft Zahn­fleisch spür­bar. Schützt vor Par­odon­to­se” in der Schweiz zu ver­trei­ben. Die Ver­packung der Zahn­pa­sta
wies auf die ver­schie­de­nen Sta­di­en der Par­odon­to­se hin. Dane­ben fand sich die Dar­stel­lung eines Zah­nes, des­sen Wur­zeln zuneh­mend von
Zahn­fleisch umschlos­sen wer­den.

Ent­schei­der­heb­lich war die Abgren­zung zwi­schen Gebrauchs­ge­gen­stän­den und Arz­nei­mit­teln. Arz­nei­mit­tel sind nach HMG 4 I lit. a nicht nur Pro­duk­te, die zur medi­zi­ni­schen Ein­wir­kung auf den Orga­nis­mus bestimmt sind, son­dern aus Grün­den des Kon­su­men­ten­schut­zes und der Lau­ter­keit des Han­dels auch sol­che, die nur ent­spre­chend ange­prie­sen wer­den — letz­te­res sind Prä­sen­ta­ti­ons­arz­nei­mit­tel. Zahn­pa­sta ist daher im Grund­satz ein Gebrauchs­ge­gen­stand iSv LMG 5 lit. b (“Kör­per­pfle­ge­mit­tel und Kos­me­ti­ka sowie Gegen­stän­de, die nach ihrer
Bestim­mung mit den Schleim­häu­ten des Mun­des in Berüh­rung kom­men”), aber nur solan­ge sie nicht als Arz­nei­mit­tel ange­prie­sen wird.

Zur Unter­schei­dung der Gebrauchs­ge­gen­stän­de von Arz­nei­mit­teln sind Hin­wei­se auf eine krank­heits­hei­len­de, -lin­dern­de oder -ver­hü­ten­de Wir­kung von Gebrauchs­ge­gen­stän­den im Grund­satz ver­bo­ten (LGV 31 III). Der Zweck von Zahn- und Mund­pfle­ge­mit­teln besteht gera­de in der Pro­phy­la­xe im zahn­me­di­zi­ni­schen Bereich. LGV 31 IV erlaubt des­halb Hin­wei­se auf kari­es­ver­hü­ten­de oder ande­re zahn­me­di­zi­nisch vor­beu­gen­de Eigen­schaf­ten, solan­ge sie wis­sen­schaft­lich belegt wer­den kön­nen.

Vor die­sem Hin­ter­grund war zu prü­fen, ob die Aus­sa­ge “Medi­zi­ni­sche Zahn­crè­me. Strafft Zahn­fleisch spür­bar. Schützt vor Par­odon­to­se” zu einer Qua­li­fi­ka­ti­on als Arz­nei­mit­tel führt.Das BGer bejaht die­se Fra­ge, wie schon das VGer AG, gestützt auch auf die Aus­stat­tung der Ver­packung:

Wäh­rend auf Zahn­crè­mes zuläs­si­ger­wei­se — im Sin­ne einer nicht zu einer Qua­li­fi­ka­ti­on als Heil­mit­tel füh­ren­den Anprei­sung — ein Hin­weis auf eine vor­beu­gen­de Wir­kung gegen Kari­es oder etwa gegen Par­odon­ti­tis und Gin­gi­vi­tis ange­bracht wer­den kann […], erweckt die Auf­ma­chung der […] Zahn­crè­me den Ein­druck, mit ihren “medi­zi­ni­schen” Wirk­stof­fen einer Par­odon­to­se ent­ge­gen­tre­ten oder die­se sogar rück­gän­gig machen zu kön­nen. Eine sol­che Anprei­sung beschränkt sich nicht mehr auf eine “zahn­me­di­zi­nisch vor­beu­gen­de” Wir­kung, son­dern sug­ge­riert in ihrer Gesamt­heit neben der mund­hy­gie­ni­schen auch eine krank­heits­lin­dern­de oder -hei­len­de Zweck­set­zung, wes­halb die Vor­in­stanz die strit­ti­ge Auf­schrift zutref­fen­der­wei­se als ver­bo­te­ne Wer­bung qua­li­fi­ziert hat. 

Nicht zu ent­schei­den war vor­lie­gend, ob ein Ver­trieb gestützt auf das THG zuläs­sig war, u.a. weil die Impor­teu­rin nicht nach­ge­wie­sen hat­te, dass die Zahn­pa­sta (die in Deutsch­land offen­bar im Ver­kehr ist) den gemein­schafts­recht­li­chen bzw. mit­glied­staat­li­chen Vor­schrif­ten
ent­spricht.

David Vasella

Posted by David Vasella

RA Dr. David Vasella ist Gründer von swissblawg und Rechtsanwalt und Counsel bei Walder Wyss. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert, betreibt den Blog daten:recht und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich.