Im Ent­scheid 4A_628/2015 vom 16. März 2016 befass­te sich das Bun­des­ge­richt mit einer Klau­sel, gemäss der die Par­tei­en vor Ein­lei­tung eines Schieds­ver­fah­rens ein Schlich­tungs­ver­fah­ren durch­füh­ren müs­sen.

Die Beschwer­de­füh­re­rin und die Beschwer­de­geg­ne­rin schlos­sen einen Ver­trag, der eine Klau­sel ent­hielt, wonach sämt­li­che Strei­tig­kei­ten zwi­schen den Par­tei­en zunächst Gegen­stand eines Schlich­tungs­ver­suchs unter Anwen­dung der ADR (Alter­na­ti­ve Dis­pu­te Reso­lu­ti­on) Regeln der Inter­na­tio­na­len Han­dels­kam­mer (ICC) bil­den wür­den. Die durch die Schlich­tung nicht erle­dig­ten Strei­tig­kei­ten wür­den als letz­tes Mit­tel durch ein Schieds­ge­richt gemäss der UNCITRAL Schieds­ge­richts­ord­nung ent­schie­den wer­den. Im Ori­gi­nal lau­te­te die Klau­sel wie folgt:

Tout dif­fé­rend sur­venant ent­re les Par­ties dans l’exécution ou dans l’interprétation du pré­sent Cont­rat qui ne peut être réso­lu par les Par­ties, fera dans un pre­mier temps, l’objet d’une ten­ta­ti­ve de con­ci­lia­ti­on en app­li­ca­ti­on du Règle­ment ADR (Alter­na­ti­ve Dis­pu­tes Reso­lu­ti­on) de la Cham­bre de Com­mer­ce Inter­na­tio­na­le (CCI).
Tout dif­fé­rend ent­re les Par­ties décou­lant de l’exécution ou de l’interprétation du pré­sent Cont­rat non réso­lu par voie de con­ci­lia­ti­on sera tran­ché en der­nier res­sort par voie d’arbitrage con­for­mé­ment au Règle­ment d’Arbitrage de la CNUDCI (UNCITRAL) par trois (3) arbi­tres nom­més con­for­mé­ment à ce règle­ment.
Le droit app­li­ca­ble sera le droit.…..
Le lieu de l’arbitrage sera Genè­ve, Suis­se.
La lan­gue de l’arbitrage sera le français. Cepen­dant, si néces­saire l’anglais pour­ra être uti­li­sé.

Am 8. Sep­tem­ber 2014 reich­te die
Beschwer­de­geg­ne­rin bei der ICC ein Schlich­tungs­ge­such ein. Dar­auf­hin wur­de eine Schlich­te­rin
ernannt. Eine erste Tele­fon­kon­fe­renz war für den 16. Dezem­ber 2014 geplant. Die­se fand aber nicht statt, da die Par­tei­en sich nicht auf bestimm­te Moda­li­tä­ten eini­gen konn­ten. Am 8. Janu­ar 2015 nahm die Schlich­te­rin erneut Kon­takt auf mit den Par­tei­en, um den wei­te­ren Ver­lauf des Schlich­tungs­ver­fah­rens zu dis­ku­tie­ren. Am 16. Janu­ar 2015 stell­te die Beschwer­de­geg­ne­rin der Beschwer­de­füh­re­rin eine Schieds­an­zei­ge zu. Am glei­chen Tag schick­te sie der Schlich­te­rin ein Schrei­ben zu, mit dem sie das Schei­tern der Schlich­tungs­ver­hand­lung fest­stell­te. Die Beschwer­de­füh­re­rin erklär­te in einem Schrei­ben an die Schlich­te­rin, dass kein Anlass bestehen wür­de, das Schlich­tungs­ver­fah­ren für been­det zu erklä­ren. Mit Schrei­ben vom 21. Janu­ar 2015 infor­mier­te die Schlich­te­rin die Par­tei­en, dass sie das Schlich­tungs­ver­fah­ren nicht für been­det erklä­ren kön­ne, ohne dass die in Arti­kel 5 Abs. 1 der anwend­ba­ren ADR-Regeln vor­ge­se­he­ne
Dis­kus­si­on statt­ge­fun­den habe. Die Beschwer­de­geg­ne­rin blieb dem­ge­gen­über bei ihrer Hal­tung, dass das Schlich­tungs­ver­fah­ren been­det sei. Dar­auf­hin erklär­te die Schlich­te­rin, dass sie das Ver­hal­ten der Beschwer­de­geg­ne­rin als Rück­zug ihres Gesuchs um Schlich­tungs­ver­hand­lung aus­le­gen wür­de.

Im Rah­men des Schieds­ver­fah­rens mach­te die Beschwer­de­füh­re­rin von Beginn
an die Ein­re­de
der Unzu­stän­dig­keit des Schieds­ge­richts gel­tend. Mit Ent­scheid vom 13.
Okto­ber 2015 erklär­te sich das Schieds­ge­richt für zustän­dig. Die
Beschwer­de­füh­re­rin erhob dar­auf­hin Beschwer­de vor Bun­des­ge­richt und bean­trag­te die
Auf­he­bung des
Schieds­spruchs und die Fest­stel­lung der Unzu­stän­dig­keit ratio­ne tem­po­ris des
Schieds­ge­richts.

Das Bun­des­ge­richt erläu­ter­te, dass es die Rüge der Ver­let­zung einer Streit­bei­le­gungs­ver­ein­ba­rung, deren Ein­hal­tung eine zwin­gen­de Vor­aus­set­zung für das Schieds­ver­fah­ren bil­det, unter dem Blick­win­kel von Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG behan­delt. Die­se Anknüp­fung dik­tie­re aber nicht not­wen­di­ger­wei­se die Sank­ti­on, mit der die Ein­lei­tung eines Schieds­ver­fah­rens ohne Ein­hal­tung der zwin­gen­den Streit­bei­le­gungs­ver­ein­ba­rung belegt wird.

Das Bun­des­ge­richt gelang­te nach einer Aus­le­gung der Streit­bei­le­gungs­ver­ein­ba­rung zum Schluss, die Par­tei­en hät­ten die Gül­tig­keit der Schieds­ver­ein­ba­rung von der Durch­füh­rung eines Schlich­tungs­ver­fah­rens abhän­gig gemacht, das in jeder Hin­sicht im Ein­klang mit den ADR-Regeln ste­hen wür­de. Das war vor­lie­gend nicht der Fall. Das Bun­des­ge­richt erklär­te, dass die in Arti­kel 5 Abs. 1 der anwend­ba­ren ADR-Regeln vor­ge­se­he­ne Dis­kus­si­on obli­ga­to­risch ist und die Par­tei­en sich vor deren Abhal­tung nicht vom Schlich­tungs­ver­fah­ren zurück­zie­hen kön­nen. Eine Dis­kus­si­on im Sin­ne von Arti­kel 5 Abs. 1 der ADR-Regeln fand im vor­lie­gen­den Fall aber nie statt.

Das Bun­des­ge­richt erach­te­te das Ver­hal­ten der Beschwer­de­füh­re­rin nicht als rechts­miss­bräuch­lich und sah des­halb kei­nen Anlass, sich mit der von einem Teil der Leh­re am Ent­scheid 4A_18/2007 geäu­sser­ten Kri­tik ein­ge­hen­der aus­ein­an­der­zu­set­zen.

Schliess­lich wand­te sich das Bun­des­ge­richt der Fra­ge zu, wie die Ver­let­zung einer Streit­bei­le­gungs­ver­ein­ba­rung zu sank­tio­nie­ren sei. Das Bun­des­ge­richt erach­te­te die Scha­den­er­satz­pflicht nicht als eine befrie­di­gen­de Sank­ti­on. Erstens greift eine sol­che Sank­ti­on zu spät und zwei­tens ist es für die Geschä­dig­te sehr schwer, wenn nicht gar unmög­lich, den erlit­te­nen Scha­den zu quan­ti­fi­zie­ren. Des­halb erwei­sen sich ein­zig Sank­tio­nen pro­zes­sua­ler und nicht ver­trags­recht­li­cher Natur als wirk­sam.

Auf die Kla­ge nicht ein­zu­tre­ten oder sie abzu­wei­sen und das Schieds­ver­fah­ren so zu been­den erach­te­te das Bun­des­ge­richt nicht als eine ange­mes­se­ne Lösung. Denn mit der Been­di­gung des Schieds­ver­fah­rens endet auch das Schieds­rich­ter­man­dat. So müss­te das Schieds­ge­richt neu kon­sti­tu­iert wer­den, wenn das vor­an­ge­hen­de Schlich­tungs­ver­fah­ren nicht mit einem Ver­gleich erle­digt wer­den kann. Ob in die­ser Kon­stel­la­ti­on die ursprüng­lich von den Par­tei­en ernann­ten Schieds­rich­ter erneut ernannt wer­den kön­nen, erscheint frag­lich. Die Been­di­gung des ursprüng­li­chen Schieds­ver­fah­rens führt somit zu einer Ver­län­ge­rung und Ver­teue­rung des Ver­fah­rens. Schliess­lich kann auch die Ver­jäh­rung dro­hen, da in der inter­na­tio­na­len Schieds­ge­richts­bar­keit eine mit Art. 372 Abs. 1 lit. b ZPO ver­gleich­ba­re Norm fehlt. 

Die zu bevor­zu­gen­de Lösung besteht dem­nach dar­in, das Schieds­ver­fah­ren zu sistie­ren und den Par­tei­en eine Frist anzu­set­zen, die es ihnen ermög­licht, das Schlich­tungs­ver­fah­ren durch­zu­füh­ren. Mit der Sistie­rung muss das Schieds­ge­richt auch mit­tei­len, unter wel­chen Bedin­gun­gen es das sistier­te Ver­fah­ren fort­füh­ren wer­de und den Par­tei­en eine Frist anset­zen, bis wann das Schlich­tungs­ver­fah­ren been­det sein müs­se. Andern­falls hät­te es eine reni­ten­te Par­tei in der Hand, der Gegen­sei­te den Erhalt eines Schieds­spruchs innert ver­nünf­ti­ger Frist zu ver­un­mög­li­chen, indem sie das Schlich­tungs­ver­fah­ren in die Län­ge zieht.

Im vor­lie­gen­den Fall hob das Bun­des­ge­richt den Schieds­spruch auf und wies die Sache ans Schieds­ge­richt zur neu­en Beur­tei­lung
im Sin­ne der Erwä­gun­gen zurück. 

Michael Feit

Posted by Michael Feit

RA Dr. Michael Feit, LL.M, ist als Rechtsanwalt bei Walder Wyss tätig und auf internationale Schiedsgerichtsbarkeit (Handels- und Investitionsschutzschiedsgerichtsbarkeit) spezialisiert. Er vertritt Parteien sowohl in institutionellen als auch in ad hoc Schiedsverfahren und amtet auch als Schiedsrichter. Bei der Bearbeitung französischsprachiger Bundesgerichtsentscheide wird er von RA David Cuendet (ebenfalls Walder Wyss) unterstützt.