Die Wett­be­werbs­kom­mis­si­on (WEKO) hat­te am 22. Mai 2013 eine Unter­su­chung gegen die AMAG Auto­mo­bil- und Moto­ren AG sowie vier AMAG-Ver­triebs­part­ner wegen mög­li­cher Preis­ab­spra­chen im Ein­zel­han­dels­ver­kauf von Neu­wa­gen der Volks­wa­gen­grup­pe eröff­net.

AMAG, nicht aber die vier ande­ren Ver­fah­rens­be­tei­lig­ten, schloss in der Fol­ge mit dem Sekre­ta­ri­at der WEKO eine ein­ver­nehm­li­che Rege­lung ab. Den Ent­scheid über die Geneh­mi­gung die­ser ein­ver­nehm­li­chen Rege­lung dele­gier­te die WEKO in Anwen­dung von Art. 19 Abs. 1 KG an einen ihrer Vize­prä­si­den­ten. Die­ser wie­der­um erteil­te schliess­lich mit Ver­fü­gung vom 8. August 2014 die Geneh­mi­gung, womit er das Ver­fah­ren gegen AMAG for­mell abschloss (sie­he hier).

Die vier im Ver­fah­ren ver­blei­ben­den Unter­neh­men haben gegen die Ver­fü­gung des Vize­prä­si­den­ten Beschwer­de geführt und ins­be­son­de­re gel­tend gemacht, dass die WEKO den Ent­scheid über die Geneh­mi­gung der ein­ver­nehm­li­chen Rege­lung unzu­läs­si­ger­wei­se an einen Vize­prä­si­den­ten dele­giert habe. Die Ver­fü­gung vom 8. August 2014 sei daher nicht bloss anfecht­bar, son­dern nich­tig. Kon­kret kön­ne nicht von einem Fall von “unter­ge­ord­ne­ter Bedeu­tung” nach Art. 19 Abs. 1 KG gespro­chen wer­den, da mit der Ver­fü­gung des Vize­prä­si­den­ten zum ersten Mal eine Unter­su­chung gegen­über einer poten­ti­el­len Kron­zeu­gin mit einer “Teil­ver­fü­gung” vor­ab abge­schlos­sen wer­den soll­te.

Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt hat nun mit Urtei­len vom 13. April 2016 die ange­foch­te­ne Ver­fü­gung über die Geneh­mi­gung der ein­ver­nehm­li­chen Rege­lung mit AMAG für nich­tig erklärt.

Zur Fra­ge nach der Zustän­dig­keit für die Geneh­mi­gung einer ein­ver­nehm­li­chen Rege­lung hielt das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt zunächst fest [E 5.6]:

Nach Art. 18 Abs. 3 Satz 1 KG trifft die Wett­be­werbs­kom­mis­si­on die Ent­schei­de und erlässt die Ver­fü­gun­gen, die nicht aus­drück­lich einer ande­ren Behör­de vor­be­hal­ten sind. […]. Art. 29 und 30 KG ent­hal­ten Spe­zi­al­nor­men über ein­ver­nehm­li­che Rege­lun­gen. Ihr kla­rer Wort­laut lässt kei­nen Inter­pre­ta­ti­ons­spiel­raum hin­sicht­lich der Zustän­dig­keit für den Ent­scheid über sol­che Rege­lun­gen und deren Geneh­mi­gung. Viel­mehr ord­ne­te der Gesetz­ge­ber die­se Kom­pe­tenz ein­deu­tig der Wett­be­werbs­kom­mis­si­on zu, ohne dabei eine Dele­ga­ti­ons­mög­lich­keit vor­zu­se­hen […].

Es sei bei der Ver­fü­gung auch nicht von einem Fall unter­ge­ord­ne­ter Bedeu­tung aus­zu­ge­hen [E 5.6]:

Soll wie mit der ange­foch­te­nen Ver­fü­gung in der Haupt­sa­che ent­schie­den wer­den, kann kaum von einem Fall unter­ge­ord­ne­ter Bedeu­tung die Rede sein. Allein schon die neu­ar­ti­ge Vor­ge­hens­wei­se, wel­che grund­le­gen­de (ver­fah­rens-) recht­li­che Fra­gen auf­wirft, spricht gegen eine unter­ge­ord­ne­te Bedeu­tung im Sin­ne von Art. 19 Abs. 1 Satz 3 KG. Die­se Geset­zes­be­stim­mung räumt dem ermäch­tig­ten Prä­si­di­ums­mit­glied kei­ne selb­stän­di­ge Ent­schei­dungs­be­fug­nis ein, und sie erlaubt eine Ermäch­ti­gung expli­zit nur im Ein­zel­fall. Soweit ersicht­lich, wur­den ein­ver­nehm­li­che Rege­lun­gen bis anhin auch stets von der Wett­be­werbs­kom­mis­si­on als Gesamt­gre­mi­um, nicht aber von einem Prä­si­di­ums­mit­glied bzw. Vize­prä­si­den­ten, beur­teilt […].

Nach Ansicht des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­rich­tes liess sich die “unter­ge­ord­ne­te Bedeu­tung” ins­be­son­de­re auch nicht damit begrün­den, dass die ein­ver­nehm­li­che Rege­lung einen nicht bestrit­te­nen Sach­ver­halt betraf und auf eine Sank­ti­on ver­zich­tet wur­de. Eben­so sei das Geständ­nis von AMAG nicht als Indiz für die Bedeu­tung des Fal­les zu wer­ten, da die Bedeu­tung des Fal­les “bezüg­lich der ein­zel­nen Ver­fah­ren­spar­tei­en nicht unter­schied­lich” sein kön­ne. In der ange­foch­te­nen Ver­fü­gung sei denn auch nicht dar­ge­legt wor­den, wes­halb ein Fall von “unter­ge­ord­ne­ter Bedeu­tung” im Sin­ne von Art. 19 Abs. 1 KG vor­lie­gen soll.

Zur Fra­ge, ob eine Unter­su­chung gegen­über einem bestimm­ten Kar­tell­mit­glied über­haupt vor­ab abge­schlos­sen wer­den kön­ne, äusser­te sich das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt schliess­lich wie folgt [E 5.7]:

Ob eine Par­tei sank­tio­niert wird oder auf­grund einer Selbst­an­zei­ge von einer Sank­ti­ons­be­frei­ung pro­fi­tiert, kann inso­fern kei­nen Unter­schied machen, als es in jedem Fall einer mate­ri­el­len Beur­tei­lung des Ver­gan­gen­heits­sach­ver­hal­tes bedarf. Des­halb erscheint es frag­lich, ob sich eine Unter­su­chung, bei der es um die Betei­li­gung an einer Abre­de geht, über­haupt für eine Par­tei vor­ab abschlie­ssen lässt. 

Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt kam daher zum Schluss, dass die Ver­fü­gung vom 8. August 2014 über die Geneh­mi­gung der ein­ver­nehm­li­chen Rege­lung von einer sach­lich bzw. funk­tio­nell unzu­stän­di­gen Behör­de erlas­sen wur­de. Die Ver­fü­gung erwei­se sich daher als nich­tig, wobei die feh­len­de Zustän­dig­keit ange­sichts des kla­ren Wort­lauts des Geset­zes “leicht erkenn­bar” gewe­sen sei.

Die Urtei­le des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­rich­tes kön­nen noch vor Bun­des­ge­richt ange­foch­ten wer­den.

Wei­te­re Infor­ma­tio­nen: Urtei­le B-5290/2014, B-5293/2014, B-5294/2014 und B-5332/2014, je vom 13. April 2016, Cash vom 26. April 2016.

Oliver Kaufmann

Posted by Oliver Kaufmann

RA Dr. Oliver Kaufmann hat an der Universität Zürich studiert und war danach als wissenschaftlicher Mitarbeiter auf dem Sekretariat der WEKO tätig. Er arbeitet als Rechtsanwalt und Partner bei Streichenberg in Zürich.