Im Ent­scheid 2C_739/2015 hat­te das Bun­des­ge­richt Gele­gen­heit, sich zu grund­le­gen­den Fra­gen zum Berufs­ver­bot i.S.v. Art. 33 FINMAG zu äussern. 

Hin­ter­grund war ein von der FINMA zunächst gegen die ehe­ma­li­ge Bank Frey & Co. AG geführ­tes Ver­fah­ren im Zusam­men­hang mit dem grenz­über­schrei­ten­den US-Kun­den­ge­schäft. Das Ver­fah­ren wur­de auf den ehe­ma­li­gen CEO aus­ge­wei­tet, dem die FINMA ein Berufs­ver­bot i.S.v. Art. 33 FINMAG auf­er­leg­te. Die­ser wehr­te sich dage­gen, was zum vor­lie­gen­den Ent­scheid führ­te.

Das Bun­des­ge­richt wies zunächst dar­auf hin, die Vor­aus­set­zung der “schwe­ren Ver­let­zung auf­sichts­recht­li­cher Bestim­mun­gen” i.S.v. Art. 33 FINMAG sei in Bezug auf die Beauf­sich­tig­te (hier: Bank) und die für sie han­deln­de natür­li­che Per­son geson­dert zu beur­tei­len bzw. dass jeden­falls der Ent­scheid gegen die Beauf­sich­tig­te der natür­li­chen Per­son unter dem Gesichts­punkt der mate­ri­el­len Rechts­kraft nicht ent­ge­gen­ge­hal­ten wer­den kann: 

2.3 […] Zutref­fend ist, dass die Pflicht, deren schwe­re Ver­let­zung die Auf­er­le­gung eines Berufs­ver­bots für eine natür­li­che Per­son (Art. 33 FINMAG) recht­fer­tigt, der Beauf­sich­tig­ten und nicht der natür­li­chen Per­son selbst obliegt, wes­we­gen die­se Pflicht­ver­let­zung auch in einem auf­sichts­recht­li­chen Ver­fah­ren gegen die Beauf­sich­tig­te (Art. 3 lit. a FINMAG in Ver­bin­dung mit Art. 3 Abs. 1 BankG) selbst beur­teilt wird; die­ser Umstand, wel­cher im System der Insti­tuts­auf­sicht begrün­det liegt, ver­mag jedoch nichts dar­an zu ändern, dass die natür­li­che, für die Beauf­sich­tig­te täti­ge (oder tätig gewe­se­ne) Per­son nicht Par­tei jenes Ver­fah­rens war und ihr somit der gegen die Beauf­sich­tig­te ergan­ge­ne Ent­scheid unter dem Gesichts­punkt der mate­ri­el­len Rechts­kraft wegen feh­len­der Iden­ti­tät der Par­tei­en nicht ent­ge­gen gehal­ten wer­den kann […].”

Das Bun­des­ge­richt hielt dies­be­züg­lich fest, die Vor­in­stanz habe auf­grund ihrer unzu­tref­fen­den Rechts­auf­fas­sung die zahl­rei­chen Vor­brin­gen des Beschwer­de­füh­rers, wonach kei­ne schwe­re Ver­let­zung auf­sichts­recht­li­cher Bestim­mun­gen vor­ge­le­gen habe, unge­prüft gelas­sen. Dadurch habe sie einer­seits die aus dem ver­fas­sungs­recht­li­chen Gehörs­an­spruch flie­ssen­de, in Art. 29 ff. VwVG spe­zi­al­ge­setz­lich ver­an­ker­te Berück­sich­ti­gungs­pflicht rechts­er­heb­li­cher Vor­brin­gen der Par­tei­en ver­letzt, was einer for­mel­len Rechts­ver­wei­ge­rung gleich­kom­me. Zudem habe sie den rechts­er­heb­li­chen Sach­ver­halt unvoll­stän­dig erho­ben (E. 2.4). Das Bun­des­ge­richt hiess die Beschwer­de in die­sem Punkt gut und wies die Sache zur Sach­ver­halts­er­gän­zung und Neu­be­ur­tei­lung an die Vor­in­stanz zurück. 

In Hin­blick auf die Neu­be­ur­tei­lung mach­te das Bun­des­ge­richt sodann Vor­ga­ben zur Begrün­dungs­dich­te, wenn die vor­ge­wor­fe­ne Pflicht­ver­let­zung, wie vor­lie­gend, in einer Unter­las­sung besteht: 

3.1 […] Für eine im Sin­ne von Art. 61 VwVG aus­rei­chen­de, den ver­fas­sungs­recht­li­chen Anfor­de­run­gen (Art. 29 Abs. 2 BV) genü­gen­de Begrün­dung ist detail­liert auf­zu­zei­gen, aus wel­cher auf­sichts­recht­li­chen Bestim­mung die Pflicht zur Vor­nah­me wel­cher Hand­lung fliesst und inwie­fern die Ver­fah­ren­spar­tei die­se spe­zi­fi­sche Hand­lung, trotz bestehen­der recht­li­cher Hand­lungs­pflicht, unter­las­sen hat [Ver­weis auf Leh­re]; im Zusam­men­hang mit Art. 9 Abs. 2 aBankV ist ins­be­son­de­re für jedes Risi­ko geson­dert dar­zu­le­gen, inwie­fern die Ver­fah­ren­spar­tei die­ses hät­te erken­nen, erfas­sen und wie begren­zen müs­sen.”

Schliess­lich befass­te sich das Bun­des­ge­richt mit der Rüge des Beschwer­de­füh­rers, die Vor­in­stanz habe das aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 14 Ziff. 3 lit. g UNO-Pakt II flie­ssen­de Schwei­ge­recht und Selbst­be­la­stungs­ver­bot ver­letzt, indem sie sei­ne unter Ver­let­zung die­ser Grund­sät­ze gemach­ten Aus­sa­gen im Ver­fah­ren gegen sei­ne Arbeit­ge­be­rin (Bank) im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren gegen ihn ver­wen­det habe (E. 2 und E. 3.3). Das Bun­des­ge­richt setz­te sich detail­liert mit der Rechts­na­tur des Berufs­ver­bots aus­ein­an­der und kam zum Schluss, unge­ach­tet der repres­si­ven Ele­men­te, wel­che das Berufs­ver­bot auch ent­hal­te, sei die­se Sank­ti­on als admi­ni­stra­tiv und nicht straf­recht­lich zu qua­li­fi­zie­ren. Kon­se­quenz:

Gilt das Ver­fah­ren auf Erlass eines Berufs­ver­bots im Sin­ne von Art. 33 FINMAG nicht als eine straf­recht­li­che Ankla­ge im Sin­ne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 14 Ziff. 3 lit. g UNO-Pakt II, fin­den die aus die­sen Bestim­mun­gen abge­lei­te­ten Garan­ti­en (oben, E. 3.3 [Selbst­be­la­stungs­ver­bot]) kei­ne Anwen­dung. Die Beschwer­de erweist sich in die­sem Punkt als unbe­grün­det.”

Claudio Kerber

Posted by Claudio Kerber

RA lic.iur. Claudio Kerber arbeitet als Rechtsanwalt und Partner bei der Kanzlei Werder Viganò AG. Er ist Ko-Autor von Lehrwerken zum Wertpapierrecht (2005) und Finanzmarktrecht (2015).