Mit Urteil vom 28. Juni 2016 (2C_180/2014) hat das Bun­des­gericht eine im Jahr 2009 gegen die Elmex-Her­stel­lerin Gaba ver­hängte Busse der Wet­tbe­werb­skom­mis­sion (WEKO) in der Höhe von CHF 4.8 Mio bestätigt. Der Entscheid des Bun­des­gericht­es stellt den ersten höch­strichter­lichen Entscheid zur kartell­rechtlich unzuläs­si­gen Ver­hin­derung von Par­al­le­limporten dar, und es ist gle­ichzeitg der Leit­entscheid zur Beurteilung der Erhe­blichkeit von Wet­tbe­werb­sabre­den im Bere­ich von Preis-, Men­gen-, und Gebi­etsab­sprachen im Sinne der Art. 5 Abs. 3 und 4 KG.

Die WEKO hat­te mit Ver­fü­gung vom 30. Novem­ber 2009 fest­gestellt, dass Gaba Inter­na­tion­al AG (heute Col­gate-Pal­mo­live Europe Sàrl) bis zum 1. Sep­tem­ber 2006 den Schweiz­er Markt in kartell­rechtswidriger Weise abgeschot­tet hat­te. Konkret hat­te Gaba ihre öster­re­ichis­che Ver­trieb­spart­ner­in Gebro Phar­ma GmbH ver­traglich dazu verpflichtet, keine Exporte von Elmex-Pro­duk­ten in andere Län­der zu täti­gen, mithin keine Elmex-Pro­duk­te als Par­al­le­limporte in die Schweiz zu liefern. Die WEKO belegte Gaba infolge dessen mit ein­er direk­ten Sank­tion nach Art. 49a KG in der Höhe von rund CHF 4.8 Mio.

Das Bun­desver­wal­tungs­gericht hat in der Folge am 19. Dezem­ber 2013 eine von Gaba erhobene Beschw­erde abgeweisen und die Ver­fü­gung der WEKO bestätigt.

In einem wesentlichen Punkt ging das Bun­desver­wal­tungs­gericht allerd­ings über die Ver­fü­gung der WEKO hin­aus. Anders als seine Vorin­stanz ging das Gericht näm­lich davon aus, dass sich die Erhe­blichkeit von Wet­tbe­werb­sabre­den im Bere­ich der Ver­mu­tungstatbestände für harte Kartellab­sprachen der Art. 5 Abs. 3 und 4 KG alleine nach qual­i­ta­tiv­en Kri­te­rien bemisst, wobei sich eine Prü­fung quan­ti­ta­tiv­er Kri­te­rien erübrigt. Mass­ge­blich ist nach dieser Auf­fas­sung alleine der Inhalt ein­er Wet­tbe­werb­sabrede (restric­tion by object), und nicht, ob und inwieweit sich eine Wet­tbe­werbabrede auf dem rel­e­van­ten Markt aus­gewirkt hat (restric­tion by effect).

Das Bun­des­gericht ist in seinem Urteil vom 28. Juni 2016 nun der Inter­pre­ta­tion des Bun­desver­wal­tungs­gericht­es gefol­gt. Das höch­ste Schweiz­er Gericht hat sich in der öffentlichen Ver­hand­lung in einem mit 3 zu 2 Stim­men gefäll­ten Grund­satzentscheid dafür aus­ge­sprochen, im Bere­ich har­ter Kartellabre­den auf eine Prü­fung quan­ti­ta­tiv­er Kri­te­rien zu verzicht­en. Abre­den im Bere­ich der Ver­mu­tungstabestände der Art. 5 Abs. 3 und 4 KG gel­ten dem­nach alleine auf­grund ihrer Qual­ität als erhe­bliche Bein­träch­ti­gung des Wet­tbe­werbs, unab­hängig von quan­ti­ta­tiv­en Kri­te­rien.  Eine Recht­fer­ti­gung aus Grün­den der wirtschaftlichen Effizienz vor­be­hal­ten, gel­ten solche Abre­den als unzuläs­sig.

Im Weit­eren hat das Bun­des­gericht auch die Grund­satzfrage entsch­ieden, ob lediglich wet­tbe­werb­s­beschränk­ende Abre­den im Bere­ich der Ver­mu­tungstatbestände eben­falls sank­tion­iert wer­den kön­nen. Dem Urteil des Bun­des­gericht­es zufolge kön­nen direk­te Sank­tio­nen nach Art. 49a KG nicht nur bei wet­tbe­werb­s­be­seit­i­gen­den Abre­den ver­hängt wer­den. Im Sinne der bish­eri­gen Prax­is der WEKO kann ein fehlbares Unternehmen auch dann gebüsst wer­den, wenn die Ver­mu­tung der Wet­tbe­werb­s­be­sei­t­i­gung nach Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG umgestossen wer­den kann, eine bloss erhe­bliche Beein­träch­ti­gung des Wet­tbe­werbs resul­tiert und die Recht­fer­ti­gung aus Effizien­z­grün­den misslingt.

Die schriftliche Begrün­dung des Urteils ste­ht noch aus.

Weit­ere Infor­ma­tio­nen: Medi­en­mit­teilung vom 28. Juni 2016 (PDF).

Oliver Kaufmann

Posted by Oliver Kaufmann

RA Dr. Oliver Kaufmann hat an der Universität Zürich studiert und war danach als wissenschaftlicher Mitarbeiter auf dem Sekretariat der WEKO tätig. Er arbeitet als Rechtsanwalt und Partner bei Streichenberg in Zürich.