Mit Urteil vom 28. Juni 2016 (2C_180/2014) hat das Bun­des­ge­richt eine im Jahr 2009 gegen die Elmex-Her­stel­le­rin Gaba ver­häng­te Bus­se der Wett­be­werbs­kom­mis­si­on (WEKO) in der Höhe von CHF 4.8 Mio bestä­tigt. Der Ent­scheid des Bun­des­ge­rich­tes stellt den ersten höchst­rich­ter­li­chen Ent­scheid zur kar­tell­recht­lich unzu­läs­si­gen Ver­hin­de­rung von Par­al­lel­im­por­ten dar, und es ist gleich­zeitg der Leit­ent­scheid zur Beur­tei­lung der Erheb­lich­keit von Wett­be­werbs­ab­re­den im Bereich von­Preis-, Men­gen-, und Gebiets­ab­spra­chen im Sin­ne der Art. 5 Abs. 3 und 4 KG.

Die WEKO hat­te mit Ver­fü­gung vom 30. Novem­ber 2009 fest­ge­stellt, dass Gaba Inter­na­tio­nal AG (heu­te Col­ga­te-Palm­o­li­ve Euro­pe Sàrl) bis zum 1. Sep­tem­ber 2006 den Schwei­zer Markt in kar­tell­rechts­wid­ri­ger Wei­se abge­schot­tet hat­te. Kon­kret hat­te Gaba ihre öster­rei­chi­sche Ver­triebs­part­ne­rin Gebro Phar­ma GmbH ver­trag­lich dazu ver­pflich­tet, kei­ne Expor­te von Elmex-Pro­duk­ten in ande­re Län­der zu täti­gen, mit­hin kei­ne Elmex-Pro­duk­te als Par­al­lel­im­por­te in die Schweiz zu lie­fern. Die WEKO beleg­te Gaba infol­ge des­sen mit einer direk­ten Sank­ti­on nach Art. 49a KG in der Höhe von rund CHF 4.8 Mio.

Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt hat in der Fol­ge am 19. Dezem­ber 2013 eine von Gaba erho­be­ne Beschwer­de abge­wei­sen und die Ver­fü­gung der WEKO bestä­tigt.

In einem wesent­li­chen Punkt ging das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt aller­dings über die Ver­fü­gung der WEKO hin­aus. Anders als sei­ne Vor­in­stanz ging das Gericht näm­lich davon aus, dass sich die Erheb­lich­keit von Wett­be­werbs­ab­re­den im Bereich der Ver­mu­tungs­tat­be­stän­de für har­te Kar­tell­ab­spra­chen der Art. 5 Abs. 3 und 4 KG allei­ne nach qua­li­ta­ti­ven Kri­te­ri­en bemisst, wobei sich eine Prü­fung quan­ti­ta­ti­ver Kri­te­ri­en erüb­rigt. Mass­geb­lich ist nach die­ser Auf­fas­sung allei­ne der Inhalt einer Wett­be­werbs­ab­re­de (restric­tion by object), und nicht, ob und inwie­weit sich eine Wett­be­werb­ab­re­de auf dem rele­van­ten Markt aus­ge­wirkt hat (restric­tion by effect).

Das Bun­des­ge­richt ist in sei­nem Urteil vom 28. Juni 2016 nun der Inter­pre­ta­ti­on des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­rich­tes gefolgt. Das höch­ste Schwei­zer Gericht hat sich in der öffent­li­chen Ver­hand­lung in einem mit 3 zu 2 Stim­men gefäll­ten Grund­satz­ent­scheid dafür aus­ge­spro­chen, im Bereich har­ter Kar­tel­lab­re­den auf eine Prü­fung quan­ti­ta­ti­ver Kri­te­ri­en zu ver­zich­ten. Abre­den im Bereich der Ver­mu­tungs­ta­be­stän­de der Art. 5 Abs. 3 und 4 KG gel­ten dem­nach allei­ne auf­grund ihrer Qua­li­tät als erheb­li­che Bein­träch­ti­gung des Wett­be­werbs, unab­hän­gig von quan­ti­ta­ti­ven Kri­te­ri­en.  Eine Recht­fer­ti­gung aus Grün­den der wirt­schaft­li­chen Effi­zi­enz vor­be­hal­ten, gel­ten sol­che Abre­den als unzu­läs­sig.

Im Wei­te­ren hat das Bun­des­ge­richt auch die Grund­satz­fra­ge ent­schie­den, ob ledig­lich wett­be­werbs­be­schrän­ken­de Abre­den im Bereich der Ver­mu­tungs­tat­be­stän­de eben­falls sank­tio­niert wer­den kön­nen. Dem Urteil des Bun­des­ge­rich­tes zufol­ge kön­nen direk­te Sank­tio­nen nach Art. 49a KG nicht nur bei wett­be­werbs­be­sei­ti­gen­den Abre­den ver­hängt wer­den. Im Sin­ne der bis­he­ri­gen Pra­xis der WEKO kann ein fehl­ba­res Unter­neh­men auch dann gebüsst wer­den, wenn die Ver­mu­tung der Wett­be­werbs­be­sei­ti­gung nach Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG umge­sto­ssen wer­den kann, eine bloss erheb­li­che Beein­träch­ti­gung des Wett­be­werbs resul­tiert und die Recht­fer­ti­gung aus Effi­zi­enz­grün­den miss­lingt.

Die schrift­li­che Begrün­dung des Urteils steht noch aus.

Wei­te­re Infor­ma­tio­nen: Medi­en­mit­tei­lung vom 28. Juni 2016 (PDF).

Oliver Kaufmann

Posted by Oliver Kaufmann

RA Dr. Oliver Kaufmann hat an der Universität Zürich studiert und war danach als wissenschaftlicher Mitarbeiter auf dem Sekretariat der WEKO tätig. Er arbeitet als Rechtsanwalt und Partner bei Streichenberg in Zürich.