Das BGer hat­te sich im vor­liegen­den Ver­fahren mit Ord­nungs­bussen im Fall der Nicht­beach­tung eines super­pro­vi­sorischen Ver­bots (ZPO 343 I lit. a-c) zu beschäfti­gen, d.h. mit sog. indi­rek­ten Zwangs­mass­nah­men zur Durch­set­zung der Verpflich­tung zu einem Tun, Unter­lassen oder Dulden (Straf­dro­hung, Ord­nungs­busse bis CHF 5000 oder Ord­nungs­busse bis CHF 1000 pro Tag der Nichter­fül­lung).

In der Auseinan­der­set­zung mit den Vor­brin­gen der Beschw­erde­führerin und Mass­nah­me­be­lasteten bestätigt bzw. konkretisiert das BGer fol­gende Grund­sätze:

Betr. Anwen­dungs­bere­ich der Tages­busse:

Gebüsst wer­den kann, wer der im Entschei­d­dis­pos­i­tiv
enthal­te­nen Anord­nung nicht nachkommt, d.h. ihr zuwider­han­delt. Die
Ord­nungs­busse für jeden Tag der Nichter­fül­lung gemäss Art. 343 Abs. 1 lit. c ZPO
(soge­nan­nte Tages­busse) ist in erster Lin­ie auf die Voll­streck­ung von
Entschei­den zugeschnit­ten, die einen pos­i­tiv­en Leis­tungs­be­fehl
enthal­ten, da die unter­legene Partei durch die sich son­st kumulieren­den
Beträge dazu ange­hal­ten wer­den kann, diesem rasch nachzukom­men […]. Die Tages­busse kann jedoch auch dann
ange­bracht sein, wenn eine Unter­las­sungspflicht zu voll­streck­en ist,
näm­lich ins­beson­dere in Fällen, in denen das ange­ord­nete Ver­bot zur
Kon­se­quenz hat, dass die unter­legene Partei ein andauern­des
rechtswidriges Ver­hal­ten einzustellen hat […].

Betr. Bindung an den zu voll­streck­enden Entscheid:

Bei der Aus­fäl­lung der Ord­nungs­busse kann die (mis­sachtete) Anord­nung des Gerichts grund­sät­zlich nicht mehr in Frage gestellt wer­den, denn im Rah­men der Voll­streck­ung sind die Prü­fungs­befug­nisse bzw. die zuläs­si­gen Ein­wen­dun­gen beschränkt (siehe Art. 341 ZPO). Im Zusam­men­hang mit vor­sor­glichen Mass­nah­men, namentlich mit super­pro­vi­sorischen Ver­boten, ist überdies zu beacht­en, dass diese (bis zu ihrer Änderung oder Aufhe­bung) beachtet wer­den müssen, auch wenn sie sich nachträglich als ungerecht­fer­tigt erweisen kön­nen. Selb­st nach einem abwe­ichen­den Entscheid in der Sache kann für die erfol­gte Zuwider­hand­lung eine Ord­nungs­busse ver­hängt wer­den […].

Betr. For­mulierung des Ver­bots im Rechts­begehren:

Unter­las­sungskla­gen müssen auf das Ver­bot eines genau umschriebe­nen Ver­hal­tens gerichtet sein. Die verpflichtete Partei soll erfahren, was sie nicht mehr tun darf, und die Voll­streck­ungs- oder Straf­be­hör­den müssen wis­sen, welche Hand­lun­gen sie zu ver­hin­dern oder mit Strafe zu bele­gen haben.

Dieser Grund­satz gilt auch, wenn das Ver­bot als vor­sor­gliche Mass­nahme […] und namentlich super­pro­vi­sorisch ohne Anhörung der Gegen­partei […] ange­ord­net wird. Ger­ade in let­zterem Fall hat das Gericht beson­ders auf die For­mulierung des Ver­bots zu acht­en, zumal die Gegen­partei keine Gele­gen­heit hat, sich (vorgängig) dazu zu äussern und den Entscheid im Rechtsmit­telver­fahren über­prüfen zu lassen […]. Auch das vor­sor­gliche Ver­bot muss dem­nach so for­muliert wer­den, dass keine materiell­rechtlichen Fra­gen in das Voll­streck­ungsver­fahren ver­lagert wer­den. Zu diesem Zweck hat der Gesuch­steller seinen Ver­bot­santrag ganz konkret anhand der dro­hen­den Ver­let­zung […] zu umschreiben. Ändern sich die Umstände und fürchtet der Gesuch­steller namentlich, der Beklagte werde die Ver­let­zungs­form ändern, kön­nen die vor­sor­glichen Mass­nah­men nach Art. 268 Abs. 1 ZPO angepasst wer­den […].

Das BGer hält in diesem Zusam­men­hang fern­er fest, dass aus einem Unter­las­sungs­be­fehl auch eine Pflicht zur Ent­fer­nung eines Fotos auf Insta­gram fol­gen kann:

Wenn sie auf dem Insta­gram-Account stattdessen die Abbil­dung ihrer ange­blich früheren Inter­net­seite mit dem fraglichen Logo beliess, stellt dies eine Zuwider­hand­lung dar. Dies gilt ent­ge­gen der Beschw­erde­führerin unab­hängig davon, dass das Ändern des Insta­gram-Accounts ein aktives Tun dargestellt hätte. Auch ein solch­es kann auf­grund ein­er als Ver­bot for­mulierten gerichtlichen Anord­nung geboten sein, sofern sich dies aus den Umstän­den ein­deutig ergibt […]

Betr.  der Bedeu­tung des Ver­schuldens bei Anord­nung ein­er Busse:

Das BGer musste die Frage nicht beant­worten, ob strafrechtliche Grund­sätze zu beacht­en sind, wenn eine solche Ord­nungs­busse ver­hängt wird (denn hier war das
Ver­schulden berück­sichtigt wor­den). Es hält in diesem Zusam­men­hang aber Fol­gen­des fest:

[…] Die Geset­zge­bungs­ma­te­ri­alien zu dieser Frage sind unergiebig […]. Immer­hin wird mit Blick auf die unter­schiedlichen
gerichtlichen Ver­hal­tensanord­nun­gen, die damit durchzuset­zen sind […], deut­lich, dass die Ord­nungs­busse gemäss Art. 343 Abs. 1 lit. b und c ZPO
auch der rück­blick­enden Ahn­dung der ein­mal erfol­gten Zuwider­hand­lung
dient
und ihre Aus­fäl­lung in diesem Sinne noch möglich sein muss, wenn
eine nachträgliche Erfül­lung nicht in Frage kommt und auch keine weit­ere
Zuwider­hand­lung zu befürcht­en ist, es also genau betra­chtet nichts mehr
zu voll­streck­en gibt
[…]. Ger­ade bei gerichtlichen Ver­boten kann der Adres­sat in
der Regel bloss durch das Wis­sen um die anson­sten dro­hende Sank­tion
dazu motiviert wer­den, die Anord­nung zu beacht­en und das ver­botene
Ver­hal­ten zu unter­lassen […]. Ander­er­seits scheint es bere­its auf­grund der Funk­tion der
Ord­nungs­busse als Voll­streck­ungs­mass­nahme aus­geschlossen, diese ohne
jedes Ver­schulden auszus­prechen,
so namentlich, wenn es der unter­lege­nen
Partei gar nicht möglich war, den Entscheid zu beacht­en […].

Klar ist demge­genüber, dass die Höhe der konkret aus­ge­fäll­ten Sank­tion die Bedeu­tung der Zuwider­hand­lung berück­sichti­gen muss:

Die Vorin­stanz ver­hängte für jeden Tag der von ihr fest­gestell­ten Nichter­fül­lung eine Ord­nungs­busse im — in der Ver­fü­gung vom 19. März 2015 genan­nten — geset­zlichen Höch­st­be­trag von Fr. 1’000.–. Dabei liess sie ins­beson­dere das objek­tive Aus­mass der Zuwider­hand­lung durch die Beschw­erde­führerin unberück­sichtigt. Dies ist mit dem Zweck der Ord­nungs­busse nicht zu vere­in­baren. Vielmehr muss diese Sank­tion auch in ihrer Höhe durch das Ziel, dem zu voll­streck­enden Urteil Nachachtung zu ver­schaf­fen, gerecht­fer­tigt sein […]. Bere­its unter dem Gesicht­spunkt der Ver­hält­nis­mäs­sigkeit kann es nicht ange­hen, jede noch so ger­ingfügige Zuwider­hand­lung gegen eine gerichtliche Ver­hal­tensan­weisung schema­tisch mit dem Höch­st­be­trag der ange­dro­ht­en Ord­nungs­busse zu ahn­den, so namentlich, wenn die unter­legene Partei dem Ver­bot weit­ge­hend nachgelebt und bloss in einem eher unter­ge­ord­neten Punkt fahrläs­sig zuwiderge­han­delt hat. […]

David Vasella

Posted by David Vasella

RA Dr. David Vasella ist Gründer von swissblawg und Rechtsanwalt und Counsel bei Walder Wyss. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert, betreibt den Blog daten:recht und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich.