Mit Urteil vom 16. Sep­tem­ber 2016 hat das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt eine Bus­se der Wett­be­werbs­kom­mis­si­on gegen Nikon AG wegen unzu­läs­si­gen ver­ti­ka­len Gebiets­ab­re­den bestä­tigt.

Nach den Fest­stel­lun­gen der WEKO Ende 2011 hat­te Nikon durch Export- und Import­ver­bo­te in den Ver­trä­gen mit Ver­triebs­part­nern im In- und Aus­land den Par­al­lel­han­del in die Schweiz behin­dert und so den Markt abge­schot­tet. Der von Nikon prak­ti­zier­te Gebiets­schutz habe den Wett­be­werb auf den rele­van­ten Schwei­zer Märk­ten zwar nicht besei­tigt, aber doch erheb­lich beein­träch­tig (sie­he auch hier). Die WEKO sank­tio­nier­te Nikon mit CHF 12.5 Mio, wobei das Gericht die­se Sank­ti­on nun auf CHF 12 Mio redu­ziert hat.

In sei­nen Erwä­gun­gen hat sich das Gericht erwar­tungs­ge­mäss in wesent­li­chen Punk­ten auf den der­zeit noch nicht ver­öf­fent­lich­ten Elmex-Ent­scheid des Bun­des­ge­rich­tes (2C_180/2014 vom 28. Juni 2016; vgl. auch hier) gestützt. Bei der Beur­tei­lung der Erheb­lich­keit der Wett­be­werbs­ab­re­de wur­den quan­ti­ta­ti­ve Ele­men­te, also das Schä­di­gungs­po­ten­ti­al auf­grund der Markt­an­tei­le wie auch tat­säch­lich vor­han­de­ne Markt­aus­wir­kun­gen, im Ein­klang mit dem Elmex-Ent­scheid nicht mehr geprüft. Das Gericht hat quan­ti­ta­ti­ve Ele­men­te aller­dings mit Blick auf die Schwe­re der Wett­be­werbs­ver­zer­rung zur Bemes­sung der Sank­ti­ons­hö­he berück­sich­tigt.

Mit dem Urteil in Sachen Nikon liegt ein erster Gerichts­ent­scheid unter dem neu­en Regime der per se-Erheb­lich­keit von Wett­be­werbs­ab­re­den gemäss der Elmex-Recht­spre­chung des Bun­des­ge­rich­tes vor. Die Erheb­lich­keit von Wett­be­werbs­ab­re­den ist dem­nach im Bereich der kri­ti­schen Wett­be­werbs­pa­ra­me­ter (insb. Preis, Men­ge, Gebiet), für die das Kar­tell­ge­setz in Art. 5 Abs. 3 und 4 KG eine wie­der­leg­ba­re Ver­mu­tung der Besei­ti­gung funk­tio­nie­ren­den Wett­be­werbs vor­sieht, bereits auf­grund des Inhalts der Abre­de erstellt. Vor­be­hal­ten bleibt aller­dings die Recht­fer­ti­gung aus Grün­den der wirt­schaft­li­chen Effi­zi­enz nach Art. 5 Abs. 2 KG.

Im Übri­gen besteht nach Auf­fas­sung des Gerichts mit Bezug auf die Elmex-Recht­spre­chung wegen der aus­ste­hen­den Begrün­dung noch eine Unsi­cher­heit dahin­ge­hend, ob neben dem Ver­zicht auf den Nach­weis tat­säch­li­cher Aus­wir­kun­gen auch auf den Nach­weis der tat­säch­li­chen Umset­zung einer Wett­be­werbs­ab­re­de ver­zich­tet wer­den kann (E 7.5.6 (Her­vor­he­bung hin­zu­ge­fügt):

Mit Urteil vom 28. Juni 2016 hat das Bun­des­ge­richt in öffent­li­cher Bera­tung die Beschwer­de gegen die Urtei­le des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts in Sachen Elmex abge­wie­sen (2C_189/2014; noch nicht publi­ziert). Anläss­lich der münd­li­chen Bera­tung hat das Gericht mit Mehr­heits­be­schluss erwo­gen, Abre­den im Sin­ne von Art. 5 Abs. 3 bzw. Abs. 4 KG sei­en unbe­se­hen quan­ti­ta­ti­ver Kri­te­ri­en grund­sätz­lich erheb­lich, vor­be­hält­lich blo­sser Baga­tell­fäl­le. Quan­ti­ta­ti­ve Kri­te­ri­en sei­en allen­falls im Rah­men der Prü­fung, ob wirk­sa­mer Wett­be­werb besei­tigt wer­de, sowie bei der Sank­ti­ons­be­mes­sung zu berück­sich­ti­gen. Der höchst­rich­ter­li­che Urteils­spruch bezieht sich, soweit ersicht­lich, nicht nur auf die Markt­an­tei­le der an der Abre­de betei­lig­ten Unter­neh­men, son­dern dar­über hin­aus auch auf die tat­säch­li­chen Aus­wir­kun­gen der Abre­de. Eine Abkehr vom Umset­zungs­er­for­der­nis [ist] damit indes offen­bar nicht ver­bun­den (s.o., E. 7.2). Nähe­ren Auf­schluss ist in die­sem Punkt von der schrift­li­chen Urteils­be­grün­dung zu erwar­ten.

Wei­te­re Infor­ma­tio­nen: Urteil B-581/2012 vom 16. Sep­tem­ber 2016.

Oliver Kaufmann

Posted by Oliver Kaufmann

RA Dr. Oliver Kaufmann hat an der Universität Zürich studiert und war danach als wissenschaftlicher Mitarbeiter auf dem Sekretariat der WEKO tätig. Er arbeitet als Rechtsanwalt und Partner bei Streichenberg in Zürich.