Mit Urteil vom 16. Sep­tem­ber 2016 hat das Bun­desver­wal­tungs­gericht eine Busse der Wet­tbe­werb­skom­mis­sion gegen Nikon AG wegen unzuläs­si­gen ver­tikalen Gebi­etsabre­den bestätigt.

Nach den Fest­stel­lun­gen der WEKO Ende 2011 hat­te Nikon durch Export- und Importver­bote in den Verträ­gen mit Ver­trieb­spart­nern im In- und Aus­land den Par­al­lel­han­del in die Schweiz behin­dert und so den Markt abgeschot­tet. Der von Nikon prak­tizierte Gebi­etss­chutz habe den Wet­tbe­werb auf den rel­e­van­ten Schweiz­er Märk­ten zwar nicht beseit­igt, aber doch erhe­blich beein­trächtig (siehe auch hier). Die WEKO sank­tion­ierte Nikon mit CHF 12.5 Mio, wobei das Gericht diese Sank­tion nun auf CHF 12 Mio reduziert hat.

In seinen Erwä­gun­gen hat sich das Gericht erwartungs­gemäss in wesentlichen Punk­ten auf den derzeit noch nicht veröf­fentlicht­en Elmex-Entscheid des Bun­des­gericht­es (2C_180/2014 vom 28. Juni 2016; vgl. auch hier) gestützt. Bei der Beurteilung der Erhe­blichkeit der Wet­tbe­werb­sabrede wur­den quan­ti­ta­tive Ele­mente, also das Schädi­gungspo­ten­tial auf­grund der Mark­tan­teile wie auch tat­säch­lich vorhan­dene Mark­tauswirkun­gen, im Ein­klang mit dem Elmex-Entscheid nicht mehr geprüft. Das Gericht hat quan­ti­ta­tive Ele­mente allerd­ings mit Blick auf die Schwere der Wet­tbe­werb­sverz­er­rung zur Bemes­sung der Sank­tion­shöhe berück­sichtigt.

Mit dem Urteil in Sachen Nikon liegt ein erster Gericht­sentscheid unter dem neuen Regime der per se-Erhe­blichkeit von Wet­tbe­werb­sabre­den gemäss der Elmex-Recht­sprechung des Bun­des­gericht­es vor. Die Erhe­blichkeit von Wet­tbe­werb­sabre­den ist dem­nach im Bere­ich der kri­tis­chen Wet­tbe­werb­spa­ra­me­ter (insb. Preis, Menge, Gebi­et), für die das Kartellge­setz in Art. 5 Abs. 3 und 4 KG eine wieder­leg­bare Ver­mu­tung der Besei­t­i­gung funk­tion­ieren­den Wet­tbe­werbs vor­sieht, bere­its auf­grund des Inhalts der Abrede erstellt. Vor­be­hal­ten bleibt allerd­ings die Recht­fer­ti­gung aus Grün­den der wirtschaftlichen Effizienz nach Art. 5 Abs. 2 KG.

Im Übri­gen beste­ht nach Auf­fas­sung des Gerichts mit Bezug auf die Elmex-Recht­sprechung wegen der ausste­hen­den Begrün­dung noch eine Unsicher­heit dahinge­hend, ob neben dem Verzicht auf den Nach­weis tat­säch­lich­er Auswirkun­gen auch auf den Nach­weis der tat­säch­lichen Umset­zung ein­er Wet­tbe­werb­sabrede verzichtet wer­den kann (E 7.5.6 (Her­vorhe­bung hinzuge­fügt):

Mit Urteil vom 28. Juni 2016 hat das Bun­des­gericht in öffentlich­er Beratung die Beschw­erde gegen die Urteile des Bun­desver­wal­tungs­gerichts in Sachen Elmex abgewiesen (2C_189/2014; noch nicht pub­liziert). Anlässlich der mündlichen Beratung hat das Gericht mit Mehrheits­beschluss erwogen, Abre­den im Sinne von Art. 5 Abs. 3 bzw. Abs. 4 KG seien unbe­se­hen quan­ti­ta­tiv­er Kri­te­rien grund­sät­zlich erhe­blich, vor­be­hältlich bloss­er Bagatellfälle. Quan­ti­ta­tive Kri­te­rien seien allen­falls im Rah­men der Prü­fung, ob wirk­samer Wet­tbe­werb beseit­igt werde, sowie bei der Sank­tions­be­mes­sung zu berück­sichti­gen. Der höch­strichter­liche Urteilsspruch bezieht sich, soweit ersichtlich, nicht nur auf die Mark­tan­teile der an der Abrede beteiligten Unternehmen, son­dern darüber hin­aus auch auf die tat­säch­lichen Auswirkun­gen der Abrede. Eine Abkehr vom Umset­zungser­forder­nis [ist] damit indes offen­bar nicht ver­bun­den (s.o., E. 7.2). Näheren Auf­schluss ist in diesem Punkt von der schriftlichen Urteils­be­grün­dung zu erwarten.

Weit­ere Infor­ma­tio­nen: Urteil B-581/2012 vom 16. Sep­tem­ber 2016.

Oliver Kaufmann

Posted by Oliver Kaufmann

RA Dr. Oliver Kaufmann hat an der Universität Zürich studiert und war danach als wissenschaftlicher Mitarbeiter auf dem Sekretariat der WEKO tätig. Er arbeitet als Rechtsanwalt und Partner bei Streichenberg in Zürich.