Die B. AG (Beschwer­de­geg­ne­rin) klag­te gegen die A. AG (Beschwer­de­füh­re­rin) und ver­lang­te, das Kon­kurs­amt Affol­tern am Albis sei anzu­wei­sen, die For­de­rung der A. AG über CHF 95’000 aus dem Kol­lo­ka­ti­ons­plan im Kon­kurs der E. AG in Liqui­da­ti­on zu wei­sen. Das Bezirks­ge­richt Affol­tern hiess die Kla­ge gut, ohne eine münd­li­che Ver­hand­lung zur Erstat­tung der Replik und Duplik durch­zu­füh­ren.

Vor Ober­ge­richt Zürich bean­trag­te die Beschwer­de­füh­re­rin in ihrer Beru­fung, das Urteil des Bezirks­ge­richts sei auf­zu­he­ben und die Sache zurück­zu­wei­sen. Ein refor­ma­to­ri­sches Rechts­be­geh­ren stell­te sie nicht. Da nur ein Rück­wei­sungs­an­trag vor­lag, trat das Ober­ge­richt nicht auf die Beru­fung ein (Urteil 5A_485/2016 vom 19. Dezem­ber 2016, E. 2.2).

Vor Bun­des­ge­richt war zunächst strit­tig, ob die Beschwer­de ans Bun­des­ge­richt recht­zei­tig der Post über­ge­ben wur­de. Die Beschwer­de­frist lief am 27. Juni 2016 ab. Gemäss Fran­ka­tur wur­de die Beschwer­de jedoch erst am 28. Juni 2016 der Post über­ge­ben (E. 1.2.2). Auf­grund der vor­ge­brach­ten Indi­zi­en liess sich das Bun­des­ge­richt davon über­zeu­gen, dass die Beschwer­de recht­zei­tig erfolg­te (E. 1.2.3 i.f.).

Gemäss Sach­dar­stel­lung der Beschwer­de­füh­re­rin gab die Anwalts­as­si­sten­tin die Sen­dung am 27. Juni 2016 vor 18.00 Uhr am Post­schal­ter ab. Die Post habe den Brief ent­ge­gen­ge­nom­men, dann aber wie­der ins Post­fach der Kanz­lei gelegt mit der Mit­tei­lung «Bit­te Fran­kie­ren, dan­ke». Im Quit­tungs­büch­lein sei «ohne fran­kiert» ver­merkt wor­den (E. 1.2.2).

Das Bun­des­ge­richt erwog, dass die Post gemäss ihren Geschäfts­be­din­gun­gen für Geschäfts­kun­den auch unge­nü­gend fran­kier­te Sen­dun­gen ent­ge­gen­nimmt. Nach Auf­fas­sung des Bun­des­ge­richts war des­halb der Man­gel unge­nü­gen­der oder feh­len­der Fran­ka­tur ver­bes­ser­lich und die Beschwer­de recht­zei­tig der Post über­ge­ben wor­den. Der Ein­wand der Beschwer­de­geg­ne­rin, die Beschwer­de­füh­re­rin habe am 28. Juni 2016 eine neu datier­te Beschwer­de ein­ge­reicht, wes­halb nicht nach­ge­wie­sen sei, dass am 27. Juni 2016 die­sel­be Beschwer­de­schrift der Post über­ge­ben wor­den sei, hör­te das Bun­des­ge­richt nicht (zum Gan­zen E. 1.2.3).

Wei­ter ent­schied das Bun­des­ge­richt, das Ober­ge­richt Zürich habe zu Unrecht auf ein refor­ma­to­ri­sches Rechts­be­geh­ren bestan­den. Die Fra­ge, ob ein refor­ma­to­ri­sches Begeh­ren vor­lie­ge, stel­le sich für die Rechts­mit­tel­in­stanz erst, wenn sie eine Hei­lung der Gehörs­ver­let­zung in Betracht zie­he und sel­ber refor­ma­to­risch ent­schei­den wol­le. Vor Bun­des­ge­richt war nicht strit­tig, dass das Bezirks­ge­richt sowohl das recht­li­che Gehör der Beschwer­de­füh­re­rin und deren Anspruch auf ein öffent­li­ches Ver­fah­ren ver­letzt hat­te. Die Gehörs­rü­ge sei for­mel­ler Natur. Die Ver­let­zung des Gehörs­an­spruchs füh­re des­halb unge­ach­tet der mate­ri­el­len Begründet­heit des Rechts­mit­tels zur Auf­he­bung des ange­foch­te­nen Ent­scheids. Eine Hei­lung der Gehörs­ver­let­zung kom­me nur aus­nahms­wei­se in Betracht. Das Ober­ge­richt habe sich aber nicht dazu geäu­ssert, ob es die Gehörs­ver­let­zung geheilt hät­te, wenn ein refor­ma­to­ri­scher Antrag vor­ge­le­gen wäre. Das Bun­des­ge­richt wies des­halb die Ange­le­gen­heit zurück ans Ober­ge­richt (zum Gan­zen E. 2.3).

Roland Bachmann

Posted by Roland Bachmann

Roland Bachmann ist Partner bei Nater Dallafior Rechtsanwälte AG. Sein Schwerpunkt als Wirtschaftsanwalt ist die Prozessführung. Vor seiner Tätigkeit in der Advokatur arbeitete Roland Bachmann als juristischer Sekretär des Obergerichts Zürich und des Bezirksgerichts Zürich. Er studierte an den Universitäten von Zürich, Tours (Frankreich) und Ann Arbor in Michigan (USA).