Die Arbeit­neh­me­rin erhielt am 24. Janu­ar 2011 die Kün­di­gung per 31. März 2011. Mit Schrei­ben vom 5. Mai 2011 infor­mier­te die Arbeit­neh­me­rin die Arbeit­ge­be­rin über ihre Schwan­ger­schaft. Spä­ter wur­de für das Bun­des­ge­richt ver­bind­lich fest­ge­stellt, dass die Arbeit­neh­me­rin das Kind vor Mit­ter­nacht des 31. März 2011 emp­fan­gen hat­te (Zeit­punkt der Befruch­tung).

Die Arbeit­ge­be­rin stell­te sich auf den Stand­punkt, der zeit­li­che Kün­di­gungs­schutz nach Art. 336c Abs. 1 lit. c OR wer­de nicht schon mit der Befruch­tung der Eizel­le aus­ge­löst, son­dern erst mit der Ein­ni­stung der befruch­te­ten Eizel­le in die Gebär­mut­ter­wand. Das Arbeits­ver­hält­nis sei des­halb Ende März 2011 been­det wor­den und nicht, wie von der Arbeit­neh­me­rin gel­tend gemacht, erst Ende April 2012.

Die kan­to­na­len Instan­zen schütz­ten hin­ge­gen den Stand­punkt der Arbeit­neh­me­rin. Das Bun­des­ge­richt bestä­tig­te die Auf­fas­sung der Vor­in­stanz und wies die Beschwer­de der Arbeit­ge­be­rin ab (Urteil 4A_400/2016 vom 26. Janu­ar 2017).

Das Bun­des­ge­richt hat­te zu ent­schei­den, ob der zeit­li­che Kün­di­gungs­schutz im Zeit­punkt der Befruch­tung der Eizel­le oder mit der Ein­ni­stung der befruch­te­ten Eizel­le in die Gebär­mut­ter aus­ge­löst wird. Das höch­ste Gericht schloss sich unter Hin­weis auf die Bot­schaft der ein­hel­li­gen Leh­re an, wonach die Schwan­ger­schaft bereits mit der Befruch­tung der Eizel­le beginnt (E. 2.1.2 und 2.3.1).

Das Bun­des­ge­richt stell­te klar, dass der arbeits­recht­li­che Beginn einer Schwan­ger­schaft nicht der­sel­be Zeit­punkt ist, wie er für das Straf­recht gilt. Im Anwen­dungs­be­reich von Art. 118 ff. StGB gilt die Ein­ni­stung der befruch­te­ten Eizel­le in die Gebär­mut­ter als Beginn der Schwan­ger­schaft. Die Metho­den zur Ver­hü­tung einer Schwan­ger­schaft sol­len gemäss Bun­des­ge­richt nicht vom Anwen­dungs­be­reich der straf­recht­li­chen Nor­men zum Schwan­ger­schafts­ab­bruch erfasst sein (E. 2.2).

Aus­drück­lich offen liess das Bun­des­ge­richt die Fra­ge, wann der zeit­li­che Kün­di­gungs­schutz beginnt, wenn die Eizel­le künst­lich befruch­tet und der Embryo in die Gebär­mut­ter ein­ge­setzt wird (In-vitro-Fer­ti­li­sa­ti­on; E. 2).

Roland Bachmann

Posted by Roland Bachmann

Roland Bachmann ist Partner bei Nater Dallafior Rechtsanwälte AG. Sein Schwerpunkt als Wirtschaftsanwalt ist die Prozessführung. Vor seiner Tätigkeit in der Advokatur arbeitete Roland Bachmann als juristischer Sekretär des Obergerichts Zürich und des Bezirksgerichts Zürich. Er studierte an den Universitäten von Zürich, Tours (Frankreich) und Ann Arbor in Michigan (USA).