Gegen­stand dieses Urteils war ein offenes Ver­gabev­er­fahren, in welchem die Leis­tun­gen für die Samm­lung und den Trans­port von Sied­lungsab­fall vergeben wur­den. Als Eig­nungskri­teri­um wurde ins­beson­dere der Nach­weis der Zulas­sungs­be­wil­li­gung (Trans­portl­izenz) gemäss Art. 3 STUG ver­langt. Die A. AG und die C. AG reicht­en am 18. Sep­tem­ber 2015 frist­gerecht je ein Ange­bot ein. Am 23. Sep­tem­ber 2015 wurde die A. AG aufge­fordert, fehlende Unter­la­gen zu den ver­wen­de­ten Fahrzeu­gen nachzure­ichen. Die C. AG wurde aufge­fordert, eine Kopie der fehlen­den Zulas­sungs­be­wil­li­gung (Trans­portl­izenz) nachzuliefern. Während die A. AG die fehlen­den Unter­la­gen ein­re­ichte, teilte die C. AG der Ver­gabestelle lediglich mit, dass der Schweiz­erische Nutz­fahrzeugver­band die Anmel­dun­gen für die Vor­bere­itungskurse und den Prü­fung­ster­min zur Erlan­gung der Zulas­sungs­be­wil­li­gung am 31. August 2015 bestätigt habe. Mit Ver­fü­gung vom 27. Okto­ber 2015 erteilte die Ver­gabestelle daraufhin der C. AG den Zuschlag.

Die Vorin­stanz wies mit Urteil vom 2. Mai 2016 die von der A. AG erhobene Beschw­erde ab. Sie begrün­dete dies damit, dass die im Zeit­punkt der Offer­tein­re­ichung bzw. Zuschlagserteilung fehlende, als Eig­nungskri­teri­um geforderte Zuschlags­be­wil­li­gung (Trans­portl­izenz) einen ger­ingfügi­gen Man­gel darstelle. Die C. AG ver­füge über eine langjährige Erfahrung und habe die Aufträge der Ver­gabebe­hörde jahre­lang tadel­los erfüllt. Da die Trans­portl­izenz im Zeit­punkt der Offer­teingabe beantragt gewe­sen sei, habe die Ver­gabebe­hörde in guten Treuen davon aus­ge­hen dür­fen, dass die Trans­portl­izenz im Dezem­ber 2015 und damit vor Ver­trags­be­ginn vor­liegen werde. Darüber hin­aus wäre eine direk­te Zuschlagserteilung an die A. AG nicht möglich gewe­sen, weil diese eben­falls unvoll­ständi­ge Offer­tun­ter­la­gen ein­gere­icht habe. Bei Gutheis­sung der Beschw­erde würde sich deshalb ein Abbruch des Ver­fahrens und eine Rück­weisung an die Ver­gabebe­hörde auf­drän­gen. Ein neues Ver­gabev­er­fahren stelle jedoch einen prozes­sualen Leer­lauf dar, da die C. AG mit­tler­weile im Besitz der Trans­portl­izenz sei.

Das Bun­des­gericht erachtete diese Beurteilung als willkür­lich. Es wies darauf hin, dass eine fehlende Trans­portl­izenz keine blosse Bagatelle sei, da diese Lizenz eine notwendi­ge Voraus­set­zung sei, um ein Strassen­trans­portun­ternehmen betreiben zu kön­nen. Dass die C. AG die Trans­portl­izenz vor der Offer­teingabe beantragt und bere­its jahre­lang zur vollen Zufrieden­heit Güter­trans­porte durchge­führt habe, sei nicht zugun­sten der C. AG zu werten, da sie offen­sichtlich während langer Zeit rechtlich zwin­gende Vor­gaben schlicht ignori­ert habe. Entschei­dend sei, dass die C. AG im Zeit­punkt der Offer­tein­re­ichung eine zen­trale tech­nis­che Eig­nung nicht besass, um den Auf­trag rechtlich ein­wand­frei erfüllen zu kön­nen (E. 2.3.2.).

Demge­genüber kön­nten die unvoll­ständi­gen Offer­tun­ter­la­gen der A. AG, bei welchen einige Spez­i­fika­tio­nen betr­e­f­fend die ver­wen­de­ten Fahrzeuge nachgere­icht wer­den mussten, nicht als schw­er­er Man­gel gel­ten. Ent­ge­gen der Ansicht des Ver­wal­tungs­gericht wäre deshalb eine direk­te Zuschlagserteilung an die A. AG möglich gewe­sen (E. 2.3.3.).

Darüber hin­aus führe das Beste­hen der Trans­portl­izenz im Zeit­punkt des vorin­stan­zlichen Urteils nicht dazu, dass das Ver­wal­tungs­gericht dieses Eig­nungskri­teri­um als erfüllt betra­cht­en durfte. Das Bun­des­gericht wies darauf hin, dass nachträgliche Änderun­gen der Ange­bote prinzip­iell nicht statthaft seien (E. 2.5.1.):

Bei der Frage, ob ein bes­timmter Anbi­eter geeignet ist, dür­fen (für diesen pos­i­tive) Tat­sachen, die sich nach Ablauf des Einga­beter­mins für die Ange­bote ereignet haben, grund­sät­zlich nicht berück­sichtigt wer­den, denn diese hätte eine Diskri­m­inierung der Mitan­bi­eter zur Folge

 

 

Martin Rauber

Posted by Martin Rauber

RA Dr. Martin Rauber, LL.M, arbeitet als Rechtsanwalt bei Nater Dallafior Rechtsanwälte AG. Zuvor wirkte er als juristischer Sekretär am Bezirksgericht Horgen, wo er heute als nebenamtlicher Ersatzrichter im Einsatz steht. Er studierte an der Universität Freiburg i.Ue., der Université Libre de Bruxelles sowie an der University of Edinburgh (LL.M. Commercial Law).