Gegenstand dieses Urteils war ein offenes Vergabeverfahren, in welchem die Leistungen für die Sammlung und den Transport von Siedlungsabfall vergeben wurden. Als Eignungskriterium wurde insbesondere der Nachweis der Zulassungsbewilligung (Transportlizenz) gemäss Art. 3 STUG verlangt. Die A. AG und die C. AG reichten am 18. September 2015 fristgerecht je ein Angebot ein. Am 23. September 2015 wurde die A. AG aufgefordert, fehlende Unterlagen zu den verwendeten Fahrzeugen nachzureichen. Die C. AG wurde aufgefordert, eine Kopie der fehlenden Zulassungsbewilligung (Transportlizenz) nachzuliefern. Während die A. AG die fehlenden Unterlagen einreichte, teilte die C. AG der Vergabestelle lediglich mit, dass der Schweizerische Nutzfahrzeugverband die Anmeldungen für die Vorbereitungskurse und den Prüfungstermin zur Erlangung der Zulassungsbewilligung am 31. August 2015 bestätigt habe. Mit Verfügung vom 27. Oktober 2015 erteilte die Vergabestelle daraufhin der C. AG den Zuschlag.

Die Vorinstanz wies mit Urteil vom 2. Mai 2016 die von der A. AG erhobene Beschwerde ab. Sie begründete dies damit, dass die im Zeitpunkt der Offerteinreichung bzw. Zuschlagserteilung fehlende, als Eignungskriterium geforderte Zuschlagsbewilligung (Transportlizenz) einen geringfügigen Mangel darstelle. Die C. AG verfüge über eine langjährige Erfahrung und habe die Aufträge der Vergabebehörde jahrelang tadellos erfüllt. Da die Transportlizenz im Zeitpunkt der Offerteingabe beantragt gewesen sei, habe die Vergabebehörde in guten Treuen davon ausgehen dürfen, dass die Transportlizenz im Dezember 2015 und damit vor Vertragsbeginn vorliegen werde. Darüber hinaus wäre eine direkte Zuschlagserteilung an die A. AG nicht möglich gewesen, weil diese ebenfalls unvollständige Offertunterlagen eingereicht habe. Bei Gutheissung der Beschwerde würde sich deshalb ein Abbruch des Verfahrens und eine Rückweisung an die Vergabebehörde aufdrängen. Ein neues Vergabeverfahren stelle jedoch einen prozessualen Leerlauf dar, da die C. AG mittlerweile im Besitz der Transportlizenz sei.

Das Bundesgericht erachtete diese Beurteilung als willkürlich. Es wies darauf hin, dass eine fehlende Transportlizenz keine blosse Bagatelle sei, da diese Lizenz eine notwendige Voraussetzung sei, um ein Strassentransportunternehmen betreiben zu können. Dass die C. AG die Transportlizenz vor der Offerteingabe beantragt und bereits jahrelang zur vollen Zufriedenheit Gütertransporte durchgeführt habe, sei nicht zugunsten der C. AG zu werten, da sie offensichtlich während langer Zeit rechtlich zwingende Vorgaben schlicht ignoriert habe. Entscheidend sei, dass die C. AG im Zeitpunkt der Offerteinreichung eine zentrale technische Eignung nicht besass, um den Auftrag rechtlich einwandfrei erfüllen zu können (E. 2.3.2.).

Demgegenüber könnten die unvollständigen Offertunterlagen der A. AG, bei welchen einige Spezifikationen betreffend die verwendeten Fahrzeuge nachgereicht werden mussten, nicht als schwerer Mangel gelten. Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgericht wäre deshalb eine direkte Zuschlagserteilung an die A. AG möglich gewesen (E. 2.3.3.).

Darüber hinaus führe das Bestehen der Transportlizenz im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Urteils nicht dazu, dass das Verwaltungsgericht dieses Eignungskriterium als erfüllt betrachten durfte. Das Bundesgericht wies darauf hin, dass nachträgliche Änderungen der Angebote prinzipiell nicht statthaft seien (E. 2.5.1.):

Bei der Frage, ob ein bestimmter Anbieter geeignet ist, dürfen (für diesen positive) Tatsachen, die sich nach Ablauf des Eingabetermins für die Angebote ereignet haben, grundsätzlich nicht berücksichtigt werden, denn diese hätte eine Diskriminierung der Mitanbieter zur Folge

 

 

Martin Rauber

Posted by Martin Rauber

RA Dr. Martin Rauber, LL.M, arbeitet als Rechtsanwalt bei Nater Dallafior Rechtsanwälte AG. Zuvor wirkte er als juristischer Sekretär am Bezirksgericht Horgen, wo er heute als nebenamtlicher Ersatzrichter im Einsatz steht. Er studierte an der Universität Freiburg i.Ue., der Université Libre de Bruxelles sowie an der University of Edinburgh (LL.M. Commercial Law).