Die Stadt Lausanne führte für die Erneuerung der Konzession für den Plakataushang auf öffentlichem und privatem Grund eine Ausschreibung i.S.v. Art. 2 Abs. 7 BGBM durch und vergab die Konzession an die A. AG. Die B. AG erhob erfolgreich Beschwerde vor dem Tribunal cantonal, welches die Konzession der B. AG zusprach. Sowohl die A. AG als auch die Gemeinde Lausanne erhoben gegen diesen Entscheid Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und subsidiäre Verfassungsbeschwerde.

Das Bundesgericht nahm dieses Verfahren zum Anlass, um die Frage zu klären, inwiefern die Regeln des öffentlichen Beschaffungsrechts im Bereich von Art. 2 Abs. 7 BGBM anwendbar sind. Es verwies dabei auf ein früheres Urteil, in welchem das Bundesgericht unter Hinweis auf die Lehre in einem obiter dictum erwogen hatte, dass das Verfahren der Ausschreibung, auf welches Art. 2 Abs. 7 BGBM verweist, nicht die Unterstellung sämtlicher Konzessionserteilungen unter die für das öffentliche Beschaffungswesen geltenden Regelung nach sich ziehen würde und dass von dieser Bestimmung nur gewisse verfahrensrechtliche Mindestgarantien wie etwa diejenigen von Art. 9 Abs. 1 und 2 BGBM betreffend die Rechtsmittel betroffen seien (BGE 135 II 49, E. 4.1). Dieser Ansicht sei, so das Bundesgericht, zu folgen:

  • Zunächst beschränke sich gemäss Wortlaut von Art. 2 Abs. 7 BGBM die Anwendung des öffentlichen Beschaffungsrechts ausdrücklich nur auf einzelne Aspekte. Dies entspreche zudem den Vorstellungen des Gesetzgebers (E. 6.3.1).
  • Das vorstehend Ausgeführte zeige sich sodann an der aktuell laufenden Revision des öffentlichen Beschaffungsrechts. Im ersten Entwurf habe der Anwendungsbereich des öffentlichen Beschaffungsrechts auf sämtliche Konzessionsvergaben ausgeweitet werden sollen, was zu einer Streichung von Art. 2 Abs. 7 BGBM geführt hätte. Aufgrund des Widerstands sei jedoch im neuen Entwurf diese Regelung beibehalten worden (E. 6.3.2).
  • Ebenso sei die unterschiedliche Position der Behörde zu berücksichtigen. Während die Behörde im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens als Konsumentin auftrete und von Privatunternehmen Leistungen gegen Entgelt beziehe, befinde sie sich bei der Konzessionsvergabe in der Rolle als Anbieterin oder Verkäuferin (E. 6.3.3).

Das Bundesgericht ging in der Folge auf die Auslegung von Art. 2 Abs. 7 BGBM ein. Für die Beurteilung, ob eine Behörde die Anforderungen gemäss dieser Bestimmung erfülle, sei nicht nur ein wirtschaftlicher Ansatz zu verfolgen. Vielmehr bestehe für die Behörde ein viel grösserer Gestaltungsraum und das Ausschreibungsverfahren müsse nicht derart formalisiert sein wie im Bereich des öffentlichen Beschaffungsrechts (E. 6.4.2). Entsprechend seien die von der Behörde verwendeten sozialen Kriterien nicht zu beanstanden (E. 6.5.2).

Gestützt auf die vorstehenden Ausführungen kam das Bundesgericht zum Schluss, dass die Vorinstanz Art. 2 Abs. 7 BGBM falsch angewendet habe (E. 6.6). Darüber hinaus habe die Vorinstanz die Gemeindeautonomie verletzt, indem sie ihr eigenes Ermessen über dasjenige der Stadt Lausanne gestellt habe, ohne der Stadt einen Ermessensmissbrauch oder eine Ermessensüberschreitung nachzuweisen. Damit habe sie in unzulässiger Weise in die Entscheidungsfreiheit der Stadt eingegriffen (E. 7). Das Bundesgericht hob deshalb das vorinstanzliche Urteil auf und bestätigte den Vergabeentscheid der Stadt.

Martin Rauber

Posted by Martin Rauber

RA Dr. Martin Rauber, LL.M, arbeitet als Rechtsanwalt bei Nater Dallafior Rechtsanwälte AG. Zuvor wirkte er als juristischer Sekretär am Bezirksgericht Horgen, wo er heute als nebenamtlicher Ersatzrichter im Einsatz steht. Er studierte an der Universität Freiburg i.Ue., der Université Libre de Bruxelles sowie an der University of Edinburgh (LL.M. Commercial Law).