Die Stadt Lau­sanne führte für die Erneuerung der Konzes­sion für den Plakataushang auf öffentlichem und pri­vatem Grund eine Auss­chrei­bung i.S.v. Art. 2 Abs. 7 BGBM durch und ver­gab die Konzes­sion an die A. AG. Die B. AG erhob erfol­gre­ich Beschw­erde vor dem Tri­bunal can­ton­al, welch­es die Konzes­sion der B. AG zus­prach. Sowohl die A. AG als auch die Gemeinde Lau­sanne erhoben gegen diesen Entscheid Beschw­erde in öffentlich-rechtlichen Angele­gen­heit­en und sub­sidiäre Ver­fas­sungs­beschw­erde.

Das Bun­des­gericht nahm dieses Ver­fahren zum Anlass, um die Frage zu klären, inwiefern die Regeln des öffentlichen Beschaf­fungsrechts im Bere­ich von Art. 2 Abs. 7 BGBM anwend­bar sind. Es ver­wies dabei auf ein früheres Urteil, in welchem das Bun­des­gericht unter Hin­weis auf die Lehre in einem obiter dic­tum erwogen hat­te, dass das Ver­fahren der Auss­chrei­bung, auf welch­es Art. 2 Abs. 7 BGBM ver­weist, nicht die Unter­stel­lung sämtlich­er Konzes­sion­serteilun­gen unter die für das öffentliche Beschaf­fungswe­sen gel­tenden Regelung nach sich ziehen würde und dass von dieser Bes­tim­mung nur gewisse ver­fahren­srechtliche Min­dest­garantien wie etwa diejeni­gen von Art. 9 Abs. 1 und 2 BGBM betr­e­f­fend die Rechtsmit­tel betrof­fen seien (BGE 135 II 49, E. 4.1). Dieser Ansicht sei, so das Bun­des­gericht, zu fol­gen:

  • Zunächst beschränke sich gemäss Wort­laut von Art. 2 Abs. 7 BGBM die Anwen­dung des öffentlichen Beschaf­fungsrechts aus­drück­lich nur auf einzelne Aspek­te. Dies entspreche zudem den Vorstel­lun­gen des Geset­zge­bers (E. 6.3.1).
  • Das vorste­hend Aus­ge­führte zeige sich sodann an der aktuell laufend­en Revi­sion des öffentlichen Beschaf­fungsrechts. Im ersten Entwurf habe der Anwen­dungs­bere­ich des öffentlichen Beschaf­fungsrechts auf sämtliche Konzes­sionsver­gaben aus­geweit­et wer­den sollen, was zu ein­er Stre­ichung von Art. 2 Abs. 7 BGBM geführt hätte. Auf­grund des Wider­stands sei jedoch im neuen Entwurf diese Regelung beibehal­ten wor­den (E. 6.3.2).
  • Eben­so sei die unter­schiedliche Posi­tion der Behörde zu berück­sichti­gen. Während die Behörde im Bere­ich des öffentlichen Beschaf­fungswe­sens als Kon­sumentin auftrete und von Pri­vatun­ternehmen Leis­tun­gen gegen Ent­gelt beziehe, befinde sie sich bei der Konzes­sionsver­gabe in der Rolle als Anbi­eterin oder Verkäuferin (E. 6.3.3).

Das Bun­des­gericht ging in der Folge auf die Ausle­gung von Art. 2 Abs. 7 BGBM ein. Für die Beurteilung, ob eine Behörde die Anforderun­gen gemäss dieser Bes­tim­mung erfülle, sei nicht nur ein wirtschaftlich­er Ansatz zu ver­fol­gen. Vielmehr beste­he für die Behörde ein viel grösser­er Gestal­tungsraum und das Auss­chrei­bungsver­fahren müsse nicht der­art for­mal­isiert sein wie im Bere­ich des öffentlichen Beschaf­fungsrechts (E. 6.4.2). Entsprechend seien die von der Behörde ver­wen­de­ten sozialen Kri­te­rien nicht zu bean­standen (E. 6.5.2).

Gestützt auf die vorste­hen­den Aus­führun­gen kam das Bun­des­gericht zum Schluss, dass die Vorin­stanz Art. 2 Abs. 7 BGBM falsch angewen­det habe (E. 6.6). Darüber hin­aus habe die Vorin­stanz die Gemein­deau­tonomie ver­let­zt, indem sie ihr eigenes Ermessen über das­jenige der Stadt Lau­sanne gestellt habe, ohne der Stadt einen Ermessens­miss­brauch oder eine Ermessen­süber­schre­itung nachzuweisen. Damit habe sie in unzuläs­siger Weise in die Entschei­dungs­frei­heit der Stadt einge­grif­f­en (E. 7). Das Bun­des­gericht hob deshalb das vorin­stan­zliche Urteil auf und bestätigte den Ver­gabeentscheid der Stadt.

Martin Rauber

Posted by Martin Rauber

RA Dr. Martin Rauber, LL.M, arbeitet als Rechtsanwalt bei Nater Dallafior Rechtsanwälte AG. Zuvor wirkte er als juristischer Sekretär am Bezirksgericht Horgen, wo er heute als nebenamtlicher Ersatzrichter im Einsatz steht. Er studierte an der Universität Freiburg i.Ue., der Université Libre de Bruxelles sowie an der University of Edinburgh (LL.M. Commercial Law).