Die Stadt Lau­sanne führ­te für die Erneue­rung der Kon­zes­si­on für den Pla­kat­aus­hang auf öffent­li­chem und pri­va­tem Grund eine Aus­schrei­bung i.S.v. Art. 2 Abs. 7 BGBM durch und ver­gab die Kon­zes­si­on an die A. AG. Die B. AG erhob erfolg­reich Beschwer­de vor dem Tri­bu­nal can­to­nal, wel­ches die Kon­zes­si­on der B. AG zusprach. Sowohl die A. AG als auch die Gemein­de Lau­sanne erho­ben gegen die­sen Ent­scheid Beschwer­de in öffent­lich-recht­li­chen Ange­le­gen­hei­ten und sub­si­diä­re Ver­fas­sungs­be­schwer­de.

Das Bun­des­ge­richt nahm die­ses Ver­fah­ren zum Anlass, um die Fra­ge zu klä­ren, inwie­fern die Regeln des öffent­li­chen Beschaf­fungs­rechts im Bereich von Art. 2 Abs. 7 BGBM anwend­bar sind. Es ver­wies dabei auf ein frü­he­res Urteil, in wel­chem das Bun­des­ge­richt unter Hin­weis auf die Leh­re in einem obiter dic­tum erwo­gen hat­te, dass das Ver­fah­ren der Aus­schrei­bung, auf wel­ches Art. 2 Abs. 7 BGBM ver­weist, nicht die Unter­stel­lung sämt­li­cher Kon­zes­si­ons­er­tei­lun­gen unter die für das öffent­li­che Beschaf­fungs­we­sen gel­ten­den Rege­lung nach sich zie­hen wür­de und dass von die­ser Bestim­mung nur gewis­se ver­fah­rens­recht­li­che Min­dest­ga­ran­ti­en wie etwa die­je­ni­gen von Art. 9 Abs. 1 und 2 BGBM betref­fend die Rechts­mit­tel betrof­fen sei­en (BGE 135 II 49, E. 4.1). Die­ser Ansicht sei, so das Bun­des­ge­richt, zu fol­gen:

  • Zunächst beschrän­ke sich gemäss Wort­laut von Art. 2 Abs. 7 BGBM die Anwen­dung des öffent­li­chen Beschaf­fungs­rechts aus­drück­lich nur auf ein­zel­ne Aspek­te. Dies ent­spre­che zudem den Vor­stel­lun­gen des Gesetz­ge­bers (E. 6.3.1).
  • Das vor­ste­hend Aus­ge­führ­te zei­ge sich sodann an der aktu­ell lau­fen­den Revi­si­on des öffent­li­chen Beschaf­fungs­rechts. Im ersten Ent­wurf habe der Anwen­dungs­be­reich des öffent­li­chen Beschaf­fungs­rechts auf sämt­li­che Kon­zes­si­ons­ver­ga­ben aus­ge­wei­tet wer­den sol­len, was zu einer Strei­chung von Art. 2 Abs. 7 BGBM geführt hät­te. Auf­grund des Wider­stands sei jedoch im neu­en Ent­wurf die­se Rege­lung bei­be­hal­ten wor­den (E. 6.3.2).
  • Eben­so sei die unter­schied­li­che Posi­ti­on der Behör­de zu berück­sich­ti­gen. Wäh­rend die Behör­de im Bereich des öffent­li­chen Beschaf­fungs­we­sens als Kon­su­men­tin auf­tre­te und von Pri­vat­un­ter­neh­men Lei­stun­gen gegen Ent­gelt bezie­he, befin­de sie sich bei der Kon­zes­si­ons­ver­ga­be in der Rol­le als Anbie­te­rin oder Ver­käu­fe­rin (E. 6.3.3).

Das Bun­des­ge­richt ging in der Fol­ge auf die Aus­le­gung von Art. 2 Abs. 7 BGBM ein. Für die Beur­tei­lung, ob eine Behör­de die Anfor­de­run­gen gemäss die­ser Bestim­mung erfül­le, sei nicht nur ein wirt­schaft­li­cher Ansatz zu ver­fol­gen. Viel­mehr bestehe für die Behör­de ein viel grö­sse­rer Gestal­tungs­raum und das Aus­schrei­bungs­ver­fah­ren müs­se nicht der­art for­ma­li­siert sein wie im Bereich des öffent­li­chen Beschaf­fungs­rechts (E. 6.4.2). Ent­spre­chend sei­en die von der Behör­de ver­wen­de­ten sozia­len Kri­te­ri­en nicht zu bean­stan­den (E. 6.5.2).

Gestützt auf die vor­ste­hen­den Aus­füh­run­gen kam das Bun­des­ge­richt zum Schluss, dass die Vor­in­stanz Art. 2 Abs. 7 BGBM falsch ange­wen­det habe (E. 6.6). Dar­über hin­aus habe die Vor­in­stanz die Gemein­de­au­to­no­mie ver­letzt, indem sie ihr eige­nes Ermes­sen über das­je­ni­ge der Stadt Lau­sanne gestellt habe, ohne der Stadt einen Ermes­sens­miss­brauch oder eine Ermes­sens­über­schrei­tung nach­zu­wei­sen. Damit habe sie in unzu­läs­si­ger Wei­se in die Ent­schei­dungs­frei­heit der Stadt ein­ge­grif­fen (E. 7). Das Bun­des­ge­richt hob des­halb das vor­in­stanz­li­che Urteil auf und bestä­tig­te den Ver­ga­be­ent­scheid der Stadt.

Martin Rauber

Posted by Martin Rauber

RA Dr. Martin Rauber, LL.M, arbeitet als Rechtsanwalt bei Nater Dallafior Rechtsanwälte AG. Zuvor wirkte er als juristischer Sekretär am Bezirksgericht Horgen, wo er heute als nebenamtlicher Ersatzrichter im Einsatz steht. Er studierte an der Universität Freiburg i.Ue., der Université Libre de Bruxelles sowie an der University of Edinburgh (LL.M. Commercial Law).