In einem arbeitsver­sicherungsrechtlichen Ver­fahren verneinte das Sozialver­sicherungs­gericht des Kan­tons Zürich die Ver­mit­tlungs­fähigkeit ein­er zweifachen Mut­ter für die Zeit, während der sich diese auf arbeits­ge­set­zliche Schutzvorschriften berufen kon­nte.

Das Gericht erwog ins­beson­dere, während der 8. und 16. Woche nach der Niederkun­ft gelte zwar kein Nachtar­beitsver­bot, doch könne die Mut­ter gemäss Art. 35b ArG eine gle­ich­w­er­tige Tage­sar­beit ver­lan­gen. Werde keine gle­ich­w­er­tige Tage­sar­beit ange­boten und lehne die Arbeit­nehmerin Nachtar­beit ab, habe sie Anspruch auf 80% des Lohns. Angesichts dieses ver­traglich nicht wegbe­d­ing­baren Rechts erscheine es als aus­geschlossen, dass ein poten­tieller Arbeit­ge­ber bere­it gewe­sen wäre, der Mut­ter die von ihr gesuchte Anstel­lung als Fachangestellte Gesund­heit mit Nachtschicht anzu­bi­eten (Urteil 8C_752/2016 vom 3. Feb­ru­ar 2017, E. 3).

Das Bun­des­gericht ver­warf diese Argu­men­ta­tion aus fol­gen­den Grün­den (E. 5.1):

[…] Der Beschw­erde­führerin allein wegen dieses Schutzes und ein­er darin grün­den­den Abwehrhal­tung der um eine Stelle ange­gan­genen Arbeit­ge­ber die Ver­mit­tlungs­fähigkeit abzus­prechen, geht jedoch nicht an. Zum einen gilt die Per­son­al­nach­frage im Pflege­bere­ich als notorisch hoch, weshalb nicht auszuschliessen ist, dass ein Arbeit­ge­ber im vollen Wis­sen um die im Rah­men des Art. 35b ArG beste­hen­den Unwäg­barkeit­en Hand zur Anstel­lung bieten kön­nte. Vor allem aber erweist sich als entschei­dend, dass die Vorin­stanz mit ihrer Sicht den in Frage kom­menden Arbeit­ge­bern eine Hal­tung unter­stellt, die als Anstel­lungs­diskri­m­inierung ihrer­seits in den Schutzbere­ich des Art. 3 Abs. 1 und 2 GlG fiele und zu Entschädi­gungsansprüchen in Höhe von bis zu drei Monat­slöh­nen (vgl. Art. 5 Abs. 2 und 4 GlG) führen würde […]. Vor diesem Hin­ter­grund hält die vorin­stan­zlich verneinte Ver­mit­tlungs­fähigkeit bun­desrechtlich nicht stand […].

Roland Bachmann

Posted by Roland Bachmann

Roland Bachmann ist Partner bei Nater Dallafior Rechtsanwälte AG. Sein Schwerpunkt als Wirtschaftsanwalt ist die Prozessführung. Vor seiner Tätigkeit in der Advokatur arbeitete Roland Bachmann als juristischer Sekretär des Obergerichts Zürich und des Bezirksgerichts Zürich. Er studierte an den Universitäten von Zürich, Tours (Frankreich) und Ann Arbor in Michigan (USA).