In einem arbeits­ver­si­che­rungs­recht­li­chen Ver­fah­ren ver­nein­te das Sozi­al­ver­si­che­rungs­ge­richt des Kan­tons Zürich die Ver­mitt­lungs­fä­hig­keit einer zwei­fa­chen Mut­ter für die Zeit, wäh­rend der sich die­se auf arbeits­ge­setz­li­che Schutz­vor­schrif­ten beru­fen konn­te.

Das Gericht erwog ins­be­son­de­re, wäh­rend der 8. und 16. Woche nach der Nie­der­kunft gel­te zwar kein Nacht­ar­beits­ver­bot, doch kön­ne die Mut­ter gemäss Art. 35b ArG eine gleich­wer­ti­ge Tages­ar­beit ver­lan­gen. Wer­de kei­ne gleich­wer­ti­ge Tages­ar­beit ange­bo­ten und leh­ne die Arbeit­neh­me­rin Nacht­ar­beit ab, habe sie Anspruch auf 80% des Lohns. Ange­sichts die­ses ver­trag­lich nicht weg­be­ding­ba­ren Rechts erschei­ne es als aus­ge­schlos­sen, dass ein poten­ti­el­ler Arbeit­ge­ber bereit gewe­sen wäre, der Mut­ter die von ihr gesuch­te Anstel­lung als Fach­an­ge­stell­te Gesund­heit mit Nacht­schicht anzu­bie­ten (Urteil 8C_752/2016 vom 3. Febru­ar 2017, E. 3).

Das Bun­des­ge­richt ver­warf die­se Argu­men­ta­ti­on aus fol­gen­den Grün­den (E. 5.1):

[…] Der Beschwer­de­füh­re­rin allein wegen die­ses Schut­zes und einer dar­in grün­den­den Abwehr­hal­tung der um eine Stel­le ange­gan­ge­nen Arbeit­ge­ber die Ver­mitt­lungs­fä­hig­keit abzu­spre­chen, geht jedoch nicht an. Zum einen gilt die Per­so­nal­nach­fra­ge im Pfle­ge­be­reich als noto­risch hoch, wes­halb nicht aus­zu­schlie­ssen ist, dass ein Arbeit­ge­ber im vol­len Wis­sen um die im Rah­men des Art. 35b ArG bestehen­den Unwäg­bar­kei­ten Hand zur Anstel­lung bie­ten könn­te. Vor allem aber erweist sich als ent­schei­dend, dass die Vor­in­stanz mit ihrer Sicht den in Fra­ge kom­men­den Arbeit­ge­bern eine Hal­tung unter­stellt, die als Anstel­lungs­dis­kri­mi­nie­rung ihrer­seits in den Schutz­be­reich des Art. 3 Abs. 1 und 2 GlG fie­le und zu Ent­schä­di­gungs­an­sprü­chen in Höhe von bis zu drei Monats­löh­nen (vgl. Art. 5 Abs. 2 und 4 GlG) füh­ren wür­de […]. Vor die­sem Hin­ter­grund hält die vor­in­stanz­lich ver­nein­te Ver­mitt­lungs­fä­hig­keit bun­des­recht­lich nicht stand […].

Roland Bachmann

Posted by Roland Bachmann

Roland Bachmann ist Partner bei Nater Dallafior Rechtsanwälte AG. Sein Schwerpunkt als Wirtschaftsanwalt ist die Prozessführung. Vor seiner Tätigkeit in der Advokatur arbeitete Roland Bachmann als juristischer Sekretär des Obergerichts Zürich und des Bezirksgerichts Zürich. Er studierte an den Universitäten von Zürich, Tours (Frankreich) und Ann Arbor in Michigan (USA).