Die SBB schrieben in einem offe­nen Ver­gabev­er­fahren die Reini­gung des Got­thard-Basis­tun­nels aus. In der Folge gin­gen zwei Ange­bote ein. Die unter­legene Anbi­eterin erhob Beschw­erde beim Bun­desver­wal­tungs­gericht und machte ins­beson­dere gel­tend, die Zuschlagsempfän­gerin hätte wegen Nichter­fül­lung der Eig­nungskri­te­rien vom Ver­fahren aus­geschlossen wer­den müssen.

Das Bun­desver­wal­tungs­gericht hiess in einem Zwis­ch­enentscheid das Gesuch der Beschw­erde­führerin um Erteilung der auf­schieben­den Wirkung der Beschw­erde gut. Der SBB wurde jedoch erlaubt, die nachge­fragten Reini­gungs­di­en­stleis­tun­gen bis zum Ablauf der Rechtsmit­tel­frist des Urteils des Bun­desver­wal­tungs­gerichts bei der Beschw­erde­führerin, der Zuschlagsempfän­gerin oder einem Drit­ten zu beziehen.

Die SBB bestrit­ten die Rügen der Beschw­erde­führerin und bracht­en unter anderem vor, die Zuschlagsempfän­gerin habe hin­re­ichende Ref­eren­zpro­jek­te vorgelegt. Zudem erbringe sie nach dem Zwis­ch­enentscheid des Bun­desver­wal­tungs­gerichts die aus­geschriebe­nen Reini­gungsleis­tun­gen ein­wand­frei. Dadurch habe sich ihre Eig­nung bestätigt.

Das Bun­desver­wal­tungs­gericht hiess die Beschw­erde teil­weise gut. Es kam unter Hin­weis auf das tech­nis­che Pflicht­en­heft zum Schluss, dass die SBB ihren Ermessensspiel­raum rechts­fehler­haft aus­geübt habe, wenn sie zum Schluss gekom­men sei, die Zuschlagsempfän­gerin habe den Nach­weis des ver­langten Eig­nungskri­teri­ums (Nach­weis der Fachkom­pe­tenz anhand von Ref­eren­zpro­jek­ten) erbracht (E. 3.6–3.14). Die Vor­brin­gen der SBB, wonach die Zuschlagsempfän­gerin die Reini­gungsar­beit­en inter­im­sweise ein­wand­frei aus­führe und sich damit ihre Eig­nung bestätige, seien zudem irrel­e­vant. Ähn­lich wie kür­zlich das Bun­des­gericht begrün­dete das Bun­desver­wal­tungs­gericht dies wie fol­gt (E. 3.15.1):

Im offe­nen Ver­fahren ist die Eig­nung des Anbi­eters durch die Ver­gabebe­hörde (und auch die Beschw­erde­in­stanz) grund­sät­zlich auf­grund der Ver­hält­nisse bei der Ein­re­ichung der Offerte und auf­grund der zu diesem Zeit­punkt ein­gelegten Unter­la­gen zu prüfen.

Und weit­er (E. 3.15.2):

Nach Art. 19 Abs. 1 BöB müssen die Anbi­eter ihre Offerte schriftlich, voll­ständig und frist­gerecht ein­re­ichen. Dieser Regel liegt der Gedanke zugrunde, dass die Ver­gabestelle anhand der ein­gere­icht­en Offer­ten direkt zur Ver­gabe des Auf­trags schre­it­en kön­nen soll (…). Dementsprechend sind denn auch sowohl die Eig­nung der Anbi­eter als auch die Offer­ten grund­sät­zlich auf­grund der innert Frist ein­gere­icht­en Angaben und Nach­weise zu prüfen (…).

Die SBB bringe sodann impliz­it vor, dass die befris­tete Möglichkeit der Zuschlagsempfän­gerin, die Reini­gungs­di­en­stleis­tun­gen zu erbrin­gen, im Sinne eines Ref­eren­zpro­jek­ts im vor­liegen­den Rechtsmit­telver­fahren zu berück­sichti­gen sei. Dies sei jedoch unzutr­e­f­fend, da es sich unbe­strit­ten­er­massen um ein nachträglich­es Ref­eren­zpro­jekt han­dle, welch­es im Zeit­punkt der Offer­teingabe noch nicht existiert hat (E. 3.15.4).

Der Zuschlagsentscheid wurde deshalb aufge­hoben. Da im Ver­fahren nicht erstellt wer­den kon­nte, ob auch die Beschw­erde­führerin alle Eig­nungskri­te­rien erfüllt, wurde die Sache an die SBB zurück­gewiesen (E. 5).

 

 

Martin Rauber

Posted by Martin Rauber

RA Dr. Martin Rauber, LL.M., arbeitet als Rechtsanwalt bei Eversheds Sutherland AG. Zudem steht er als nebenamtlicher Ersatzrichter am Bezirksgericht Horgen im Einsatz. Er studierte an der Universität Freiburg i.Ue., der Université Libre de Bruxelles sowie an der University of Edinburgh (LL.M. Commercial Law).