Die SBB schrie­ben in einem offe­nen Ver­ga­be­ver­fah­ren die Rei­ni­gung des Gott­hard-Basis­tun­nels aus. In der Fol­ge gin­gen zwei Ange­bo­te ein. Die unter­le­ge­ne Anbie­te­rin erhob Beschwer­de beim Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt und mach­te ins­be­son­de­re gel­tend, die Zuschlags­emp­fän­ge­rin hät­te wegen Nicht­er­fül­lung der Eig­nungs­kri­te­ri­en vom Ver­fah­ren aus­ge­schlos­sen wer­den müs­sen.

Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt hiess in einem Zwi­schen­ent­scheid das Gesuch der Beschwer­de­füh­re­rin um Ertei­lung der auf­schie­ben­den Wir­kung der Beschwer­de gut. Der SBB wur­de jedoch erlaubt, die nach­ge­frag­ten Rei­ni­gungs­dienst­lei­stun­gen bis zum Ablauf der Rechts­mit­tel­frist des Urteils des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts bei der Beschwer­de­füh­re­rin, der Zuschlags­emp­fän­ge­rin oder einem Drit­ten zu bezie­hen.

Die SBB bestrit­ten die Rügen der Beschwer­de­füh­re­rin und brach­ten unter ande­rem vor, die Zuschlags­emp­fän­ge­rin habe hin­rei­chen­de Refe­renz­pro­jek­te vor­ge­legt. Zudem erbrin­ge sie nach dem Zwi­schen­ent­scheid des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts die aus­ge­schrie­be­nen Rei­ni­gungs­lei­stun­gen ein­wand­frei. Dadurch habe sich ihre Eig­nung bestä­tigt.

Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt hiess die Beschwer­de teil­wei­se gut. Es kam unter Hin­weis auf das tech­ni­sche Pflich­ten­heft zum Schluss, dass die SBB ihren Ermes­sens­spiel­raum rechts­feh­ler­haft aus­ge­übt habe, wenn sie zum Schluss gekom­men sei, die Zuschlags­emp­fän­ge­rin habe den Nach­weis des ver­lang­ten Eig­nungs­kri­te­ri­ums (Nach­weis der Fach­kom­pe­tenz anhand von Refe­renz­pro­jek­ten) erbracht (E. 3.6–3.14). Die Vor­brin­gen der SBB, wonach die Zuschlags­emp­fän­ge­rin die Rei­ni­gungs­ar­bei­ten inte­rims­wei­se ein­wand­frei aus­füh­re und sich damit ihre Eig­nung bestä­ti­ge, sei­en zudem irrele­vant. Ähn­lich wie kürz­lich das Bun­des­ge­richt begrün­de­te das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt dies wie folgt (E. 3.15.1):

Im offe­nen Ver­fah­ren ist die Eig­nung des Anbie­ters durch die Ver­ga­be­be­hör­de (und auch die Beschwer­de­instanz) grund­sätz­lich auf­grund der Ver­hält­nis­se bei der Ein­rei­chung der Offer­te und auf­grund der zu die­sem Zeit­punkt ein­ge­leg­ten Unter­la­gen zu prü­fen.

Und wei­ter (E. 3.15.2):

Nach Art. 19 Abs. 1 BöB müs­sen die Anbie­ter ihre Offer­te schrift­lich, voll­stän­dig und frist­ge­recht ein­rei­chen. Die­ser Regel liegt der Gedan­ke zugrun­de, dass die Ver­ga­be­stel­le anhand der ein­ge­reich­ten Offer­ten direkt zur Ver­ga­be des Auf­trags schrei­ten kön­nen soll (…). Dem­entspre­chend sind denn auch sowohl die Eig­nung der Anbie­ter als auch die Offer­ten grund­sätz­lich auf­grund der innert Frist ein­ge­reich­ten Anga­ben und Nach­wei­se zu prü­fen (…).

Die SBB brin­ge sodann impli­zit vor, dass die befri­ste­te Mög­lich­keit der Zuschlags­emp­fän­ge­rin, die Rei­ni­gungs­dienst­lei­stun­gen zu erbrin­gen, im Sin­ne eines Refe­renz­pro­jekts im vor­lie­gen­den Rechts­mit­tel­ver­fah­ren zu berück­sich­ti­gen sei. Dies sei jedoch unzu­tref­fend, da es sich unbe­strit­te­ner­ma­ssen um ein nach­träg­li­ches Refe­renz­pro­jekt hand­le, wel­ches im Zeit­punkt der Offert­ein­ga­be noch nicht exi­stiert hat (E. 3.15.4).

Der Zuschlags­ent­scheid wur­de des­halb auf­ge­ho­ben. Da im Ver­fah­ren nicht erstellt wer­den konn­te, ob auch die Beschwer­de­füh­re­rin alle Eig­nungs­kri­te­ri­en erfüllt, wur­de die Sache an die SBB zurück­ge­wie­sen (E. 5).

 

 

Martin Rauber

Posted by Martin Rauber

RA Dr. Martin Rauber, LL.M, arbeitet als Rechtsanwalt bei Nater Dallafior Rechtsanwälte AG. Zuvor wirkte er als juristischer Sekretär am Bezirksgericht Horgen, wo er heute als nebenamtlicher Ersatzrichter im Einsatz steht. Er studierte an der Universität Freiburg i.Ue., der Université Libre de Bruxelles sowie an der University of Edinburgh (LL.M. Commercial Law).