Die SBB schrieben in einem offenen Vergabeverfahren die Reinigung des Gotthard-Basistunnels aus. In der Folge gingen zwei Angebote ein. Die unterlegene Anbieterin erhob Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und machte insbesondere geltend, die Zuschlagsempfängerin hätte wegen Nichterfüllung der Eignungskriterien vom Verfahren ausgeschlossen werden müssen.

Das Bundesverwaltungsgericht hiess in einem Zwischenentscheid das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde gut. Der SBB wurde jedoch erlaubt, die nachgefragten Reinigungsdienstleistungen bis zum Ablauf der Rechtsmittelfrist des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts bei der Beschwerdeführerin, der Zuschlagsempfängerin oder einem Dritten zu beziehen.

Die SBB bestritten die Rügen der Beschwerdeführerin und brachten unter anderem vor, die Zuschlagsempfängerin habe hinreichende Referenzprojekte vorgelegt. Zudem erbringe sie nach dem Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts die ausgeschriebenen Reinigungsleistungen einwandfrei. Dadurch habe sich ihre Eignung bestätigt.

Das Bundesverwaltungsgericht hiess die Beschwerde teilweise gut. Es kam unter Hinweis auf das technische Pflichtenheft zum Schluss, dass die SBB ihren Ermessensspielraum rechtsfehlerhaft ausgeübt habe, wenn sie zum Schluss gekommen sei, die Zuschlagsempfängerin habe den Nachweis des verlangten Eignungskriteriums (Nachweis der Fachkompetenz anhand von Referenzprojekten) erbracht (E. 3.6-3.14). Die Vorbringen der SBB, wonach die Zuschlagsempfängerin die Reinigungsarbeiten interimsweise einwandfrei ausführe und sich damit ihre Eignung bestätige, seien zudem irrelevant. Ähnlich wie kürzlich das Bundesgericht begründete das Bundesverwaltungsgericht dies wie folgt (E. 3.15.1):

Im offenen Verfahren ist die Eignung des Anbieters durch die Vergabebehörde (und auch die Beschwerdeinstanz) grundsätzlich aufgrund der Verhältnisse bei der Einreichung der Offerte und aufgrund der zu diesem Zeitpunkt eingelegten Unterlagen zu prüfen.

Und weiter (E. 3.15.2):

Nach Art. 19 Abs. 1 BöB müssen die Anbieter ihre Offerte schriftlich, vollständig und fristgerecht einreichen. Dieser Regel liegt der Gedanke zugrunde, dass die Vergabestelle anhand der eingereichten Offerten direkt zur Vergabe des Auftrags schreiten können soll (…). Dementsprechend sind denn auch sowohl die Eignung der Anbieter als auch die Offerten grundsätzlich aufgrund der innert Frist eingereichten Angaben und Nachweise zu prüfen (…).

Die SBB bringe sodann implizit vor, dass die befristete Möglichkeit der Zuschlagsempfängerin, die Reinigungsdienstleistungen zu erbringen, im Sinne eines Referenzprojekts im vorliegenden Rechtsmittelverfahren zu berücksichtigen sei. Dies sei jedoch unzutreffend, da es sich unbestrittenermassen um ein nachträgliches Referenzprojekt handle, welches im Zeitpunkt der Offerteingabe noch nicht existiert hat (E. 3.15.4).

Der Zuschlagsentscheid wurde deshalb aufgehoben. Da im Verfahren nicht erstellt werden konnte, ob auch die Beschwerdeführerin alle Eignungskriterien erfüllt, wurde die Sache an die SBB zurückgewiesen (E. 5).

 

 

Martin Rauber

Posted by Martin Rauber

RA Dr. Martin Rauber, LL.M, arbeitet als Rechtsanwalt bei Nater Dallafior Rechtsanwälte AG. Zuvor wirkte er als juristischer Sekretär am Bezirksgericht Horgen, wo er heute als nebenamtlicher Ersatzrichter im Einsatz steht. Er studierte an der Universität Freiburg i.Ue., der Université Libre de Bruxelles sowie an der University of Edinburgh (LL.M. Commercial Law).