Im Ent­scheid 4A_165/2016 (amtl. Publ.; ital.) hat­te das Bun­des­ge­richt die Gele­gen­heit, sich zu Fra­gen der Finan­zie­rung bei Aus­hub­ma­te­ri­al von bela­ste­ten Stand­or­ten gemäss Art. 32b bis Umwelt­schutz­ge­setz (USG) zu äussern. Der Ent­scheid ist auf Ita­lie­nisch redi­giert und von einer gewis­sen Kom­ple­xi­tät, wes­halb er hier etwas aus­führ­li­cher dar­ge­stellt wird.

Dem Urteil lag fol­gen­der Sach­ver­halt zugrun­de: Im März 1978 hat­te der Ver­band A. (Klä­ger, Beschwer­de­füh­rer) von der B. AG (Beklag­te, Beschwer­de­geg­ne­rin) ein Grund­stück erwor­ben, wel­ches wäh­rend meh­re­rer Jah­re als Depo­nie für Brenn­ma­te­ri­al für den En-Gros-Han­del benutzt wor­den war. Nach Demon­ta­ge der Behäl­ter und Rei­ni­gung des Gelän­des bestä­tig­te das Umwelt­schutz­de­par­te­ment des Kan­tons Tes­sin im Okto­ber 1978, dass sich im Boden kei­ne Spu­ren von Ver­un­rei­ni­gun­gen durch Koh­len­was­ser­stof­fe fan­den. Der Ver­band A. hat dar­auf­hin eine Hal­le für den Ver­kauf von Obst- und Frucht­pro­duk­ten sowie für Büros erstellt.

Im Jahr 2007 infor­mier­te das Bau­de­par­te­ment des Kan­tons Tes­sin den Ver­band A., das Grund­stück sei im Zusam­men­hang mit der frü­her von der B. AG aus­ge­üb­ten Tätig­keit in den Alt­la­sten­ka­ta­ster ein­ge­tra­gen wor­den.

Nach eini­gen Vor­son­die­run­gen bean­trag­te der Ver­band A. im April 2008 beim Bau­de­par­te­ment, die Kosten für die Abklä­run­gen und die Sanie­rung sei­en nach Mass­ga­be von Art. 32c (“Pflicht zur Sanie­rung”) und Art. 32d (“Tra­gung der Kosten”) USG zu ver­tei­len.

Weni­ge Tage spä­ter lei­te­te der Ver­band A. zudem eine Zivil­kla­ge gestützt auf Art. 32b bis USG ein, mit dem Antrag, die B. AG sei zu ver­ur­tei­len, ihr Ersatz für die Kosten der Vor­ab­klä­run­gen und der bereits erlit­te­nen Rechts­ko­sten zu lei­sten sowie einen noch zu bestim­men­den Betrag für die zukünf­ti­gen Kosten für die Ana­ly­sen und die Ent­sor­gung des Mate­ri­als zu bezah­len. Das Ver­fah­ren wur­de vor­erst bis zum Abschluss des Ver­wal­tungs­ver­fah­rens sistiert.

Im Mai 2008 ver­äu­sser­te der Ver­band A. das Grund­stück an die C. SA. Ver­trag­lich ver­pflich­te­te sich der Ver­band A. als Ver­käu­fer, die B. AG die Kon­se­quen­zen der Ein­tra­gung in den Alt­la­sten­ka­ta­ster tra­gen zu las­sen und wur­de damit beauf­tragt, gegen die B. AG vor­zu­ge­hen, um die Kosten soweit mög­lich zu redu­zie­ren.

Im Juli 2012 auf­er­leg­te das Bau­de­par­te­ment die Kosten von rund CHF 300’000 für die Bestim­mung der Art und des Umfangs der Ver­un­rei­ni­gung zu 95% der B. AG als Ver­hal­tens­stö­re­rin und zu 5% der C. SA als Zustands­stö­re­rin.

Nach Wie­der­auf­nah­me des sistier­ten Zivil­ver­fah­rens ver­lang­te der Ver­band A. von der B. AG ins­ge­samt Zah­lung von rund CHF 800’000 für diver­se Kosten sowie Ersatz für den Scha­den von rund CHF 627’000, wel­che die C. SA gegen sie gel­tend mach­te. Der Ver­band A. ver­kün­de­te der C. SA den Streit, wobei die­se den Ein­tritt ablehn­te.

Die bei­den Tes­si­ner Vor­in­stan­zen wie­sen die Kla­ge des Ver­bands A. ab, nament­lich man­gels Aktiv­le­gi­ti­ma­ti­on. Das Bun­des­ge­richt (I. Zivil­kam­mer) wies die Kla­ge eben­falls ab, aller­dings mit teil­wei­se ande­rer Begrün­dung:

Das Bun­des­ge­richt wies zunächst dar­auf hin, dass zwi­schen den Kosten vor und nach Ver­kauf des Grund­stücks zu unter­schei­den sei (vgl. E. 5 sowie E. 6.3 und E. 7).

Das Bun­des­ge­richt führ­te sodann fol­gen­des zu Art. 32b bis Abs. 1 lit. b USG (“Finan­zie­rung bei Aus­hub­ma­te­ri­al von bela­ste­ten Stand­or­ten)” aus (freie Über­set­zung aus dem Ita­lie­ni­schen):

«6.1. Art. 32b bis Abs. 1 lit. b USG macht, wie auch die Mar­gi­na­lie bekräf­tigt, das Recht auf Scha­den­er­satz kla­rer­wei­se von der Aus­füh­rung von Bau­ar­bei­ten abhän­gig: Ersatz­fä­hig sind die Kosten für die Unter­su­chun­gen und die Ent­sor­gung des bela­ste­ten Aus­hub­ma­te­ri­als, das aus Bau­ar­bei­ten stammt. Die­ser funk­tio­na­le Zusam­men­hang ist die Daseins­be­rech­ti­gung [«la ragio­ne d’essere»] der Norm, wel­che die Fäl­le betrifft, in denen die bela­ste­ten Stand­or­te nicht per se unmit­tel­ba­re Sanie­rungs­mass­nah­men erhei­schen, son­dern der Pflicht zur zweck­mä­ssi­gen Unter­su­chung und Ent­sor­gung nur unter­ste­hen, falls Bau­ar­bei­ten aus­ge­führt wer­den.

[Ver­wei­se auf Dis­kus­sio­nen im Gesetz­ge­bungs­ver­fah­ren im Jahr 2005, in denen die Befürch­tung von sog. Luxus­sa­nie­run­gen geäu­ssert wur­den.]

Die­ser Umstand […] bekräf­tigt den engen Zusam­men­hang, der zwi­schen dem Aus­hub bzw. der Ent­sor­gung des bela­ste­ten Mate­ri­als und der Aus­füh­rung von Bau­ar­bei­ten bestehen muss. Sanie­rungs­hand­lun­gen, für wel­che die­ser direk­te Zusam­men­hang fehlt, fal­len nicht in den Anwen­dungs­be­reich von Art. 32 bis USG [Ver­wei­se auf Leh­re]).”

Im vor­lie­gen­den Fall hat­ten die Vor­in­stan­zen fest­ge­stellt, dass der kla­gen­de Ver­band A. nie Aus­hub­ar­bei­ten zwecks Erstel­lung einer Bau­te vor­ge­nom­men hat­te (E. 6.2).

Das Bun­des­ge­richt kam daher zum Schluss, die Vor­in­stanz habe Art. 32b bis USG nicht ver­letzt, indem sie den Antrag auf Ent­schä­di­gung der Kosten für die vom Ver­band A. durch­ge­führ­ten Vor­un­ter­su­chun­gen abwies. Die Abwei­sung habe aller­dings nicht wegen feh­len­der Aktiv­le­gi­ti­ma­ti­on zu erfol­gen, son­dern weil die mate­ri­el­le Haf­tungs­vor­aus­set­zung gemäss Art. 32b bis Abs. 1 lit. b USG nicht erfüllt sei (E. 6.3).

In Bezug auf die Kosten für die Ent­fer­nung des bela­ste­ten Mate­ri­als nach Ver­kauf des Grund­stücks stel­le sich dem­ge­gen­über die Fra­ge der Aktiv­le­gi­ti­ma­ti­on (E. 7). Das Bun­des­ge­richt führ­te dazu aus, gemäss Art. 32b bis Abs. 1 USG sei der “Inha­ber” (il detento­re, le déten­teur) des Grund­stücks kla­ge­be­rech­tigt, der Mate­ri­al von einem bela­ste­ten Stand­ort ent­fernt. Dar­un­ter fal­len der aktu­el­le Eigen­tü­mer sowie die­je­ni­ge Per­son, die über ein ding­li­ches Recht, gege­be­nen­falls ein beschränk­tes, ver­fügt, das ihr ermög­licht zu bau­en oder über das zu ent­fer­nen­de Mate­ri­al zu ver­fü­gen (Ver­weis auf Leh­re). Das Bun­des­ge­richt weist in die­sem Zusam­men­hang auf die Lehr­mei­nung von ISABELLE ROMY hin, wonach “Inha­ber” auch der Berech­tig­te eines per­sön­li­chen Rechts sei, z.B. der Mie­ter, soweit er die recht­li­che oder tat­säch­li­che Herr­schaft über das Grund­stück habe (E. 7.1).

Gemäss Bun­des­ge­richt kön­ne die vor­lie­gen­de Kon­stel­la­ti­on nicht unter eine der erwähn­ten Defi­ni­tio­nen des “Inha­bers” sub­su­miert wer­den, auch nicht unter die wei­ter­ge­hen­de Begriffs­be­stim­mung von ISABELLE ROMY. Nach Ver­kauf des Grund­stücks habe der Ver­band A. näm­lich kei­ner­lei Vor­recht mehr, das es ihm erlau­ben wür­de, eine Ver­fü­gungs­macht wel­cher Art auch immer aus­zu­üben, recht­lich oder fak­tisch, über das Grund­stück oder das bela­ste­te Mate­ri­al. Der Ver­band A. sei mit­hin nicht mehr “Inha­ber”, weder des Grund­stücks noch des Mate­ri­als, womit er von einem kla­ge­wei­sen Vor­ge­hen aus­ge­schlos­sen sei. Der Voll­stän­dig­keit hal­ber wies das Bun­des­ge­richt dar­auf hin, “Inha­be­rin” könn­te die C. SA sein, die nach dem Kauf eine Bau­be­wil­li­gung erhal­ten, gebaut und das Grund­stück saniert hat­te; die­se neue Eigen­tü­me­rin erfül­le aller­dings die Vor­aus­set­zung von Art. 32b bis Abs. 1 lit. c USG nicht, zumal sie das Grund­stück erst im Jahr 2008 erwor­ben hat­te.

Das Bun­des­ge­richt setz­te sich als­dann mit dem Argu­ment des Klä­gers aus­ein­an­der, die Aus­le­gung von Art. 32b bis USG im Lich­te des Ver­ur­sa­cher­prin­zips gebie­te es in Über­ein­stim­mung mit dem Wil­len des Gesetz­ge­bers, die Aktiv­le­gi­ti­ma­ti­on auch dem ursprüng­li­chen Inha­ber zuzu­er­ken­nen, der das Grund­stück ver­kauft und sich ver­trag­lich ver­pflich­tet hat, die Kosten der Ent­sor­gung des bela­ste­ten Mate­ri­als durch den neu­en Inha­ber zu bezah­len (E. 8).

Gemäss Bun­des­ge­richt ist es unzwei­fel­haft, dass Art. 32b bis USG sich anbie­tet, das in Art. 74 Abs. 2 BV und Art. 2 USG ver­brief­te Ver­ur­sa­cher­prin­zip aus zivil­recht­li­cher Sicht zu ver­wirk­li­chen. Es hand­le sich aller­dings um eine Aus­nah­me­be­stim­mung mit tran­si­to­ri­schem Cha­rak­ter, wel­che die Ver­ant­wort­lich­keit des­je­ni­gen, der die Ver­un­rei­ni­gung ver­ur­sacht hat, stren­gen Vor­aus­set­zun­gen unter­wer­fe. Das Bun­des­ge­richt wies dar­auf hin, die vom Klä­ger vor­ge­schla­ge­ne Inter­pre­ta­ti­on des Begriffs des “Inha­bers” gehe noch wei­ter als jene in der Leh­re: Dem­nach wür­de sich die Aktiv­le­gi­ti­ma­ti­on, um gegen den Ver­hal­tens­stö­rer vor­zu­ge­hen, aus den ver­trag­li­chen Abma­chun­gen der sich zeit­lich auf­ein­an­der­fol­gen­den Eigen­tü­mer erge­ben, unab­hän­gig von deren Bezie­hung zum bela­ste­ten Grund­stück (E. 8.2).

Wei­ter setz­te sich das Bun­des­ge­richt mit dem Ver­weis des Klä­gers auf Art. 32b bis Abs. 3 des USG-Revi­si­ons­pro­jekts aus dem Jah­re 2002 aus­ein­an­der. Es kam zum Schluss, dass der neue zivil­recht­li­che Cha­rak­ter der neu­en Norm es schwie­rig mache, Ana­lo­gi­en mit den vor­he­ri­gen Ver­sio­nen zu suchen, zumal ver­wal­tungs­recht­li­che und zivil­recht­li­che Ver­fah­ren unter­schied­li­chen Regeln und Grund­sät­zen unter­stün­den (E. 8.2 und 8.2.1).

Aus den par­la­men­ta­ri­schen Dis­kus­sio­nen fol­ger­te das Bun­des­ge­richt sodann, der Wil­le des Gesetz­ge­bers habe dar­in bestan­den, die Anwen­dung der neu­en Bestim­mun­gen auf kürz­lich erfolg­te Käu­fe zu ver­hin­dern (Ver­weis auf Votum NR Rudolf Rech­stei­ner: “Durch neue Käu­fe und Ver­käu­fe kön­nen also kei­ne Rück­grif­fe auf frü­he­re Ver­ur­sa­cher von Bau­her­re­n­alt­la­sten erfol­gen.”).

Schliess­lich setz­te sich das Bun­des­ge­richt mit dem Argu­ment des Ver­bands A. aus­ein­an­der, er sei anstel­le der neu­en Eigen­tü­me­rin C. SA aktiv­le­gi­ti­miert, weil er sich ver­trag­lich ver­pflich­tet habe, die Kosten der Sanie­rung zu zah­len. Das Bun­des­ge­richt erwog, dies wür­de bedeu­ten, dass die C. SA, wel­che die Sanie­rung vor­ge­nom­men hat, aber des­halb nicht gestützt auf Art. 32b bis USG kla­gen kann, weil sie das Grund­stück nach dem 1. Juli 1997 erwor­ben hat, die Kosten auf den Klä­ger abwäl­zen könn­te, wel­cher sich sei­ner­seits an der B. AG schad­los hal­ten könn­te. Wirt­schaft­lich betrach­tet wür­de die­se Lösung gemäss Bun­des­ge­richt dazu füh­ren, dass das Recht auf Scha­den­er­satz ver­han­del­bar sei und im Rah­men von Ver­käu­fen, die nach der gesetz­lich vor­ge­se­he­nen Zeit­span­ne erfol­gen, von einem Eigen­tü­mer auf den näch­sten über­tra­gen wer­den könn­te. Gera­de die­se Situa­ti­on habe man aber, wie oben erwähnt, ver­hin­dern wol­len (E. 8.2.3). Ent­spre­chend schütz­te das Bun­des­ge­richt den vor­in­stanz­li­chen Ent­scheid und wies die Beschwer­de ab (E. 8. 3 und E. 9.).

Claudio Kerber

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RA lic.iur. Claudio Kerber arbeitet als Rechtsanwalt und Partner bei der Kanzlei Werder Viganò AG. Er ist Ko-Autor von Lehrwerken zum Wertpapierrecht (2005) und Finanzmarktrecht (2015).