Gegen­stand die­ses Urteils bil­de­te das offe­ne Ver­ga­be­ver­fah­ren, in wel­chem das BAKOM einen Auf­trag für die Ana­ly­se des Online-Ange­bots der SRG aus­ge­schrie­ben hat­te. Die Uni­ver­si­tät Zürich sowie die A. AG reich­ten je ein Ange­bot ein. Da das Ange­bot der Uni­ver­si­tät Zürich bes­ser bewer­tet wur­de, erteil­te das BAKOM ihr den Zuschlag. Die A. AG erhob gegen den Zuschlag Beschwer­de an das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, wel­ches die Beschwer­de mit Urteil vom 13. April 2016 gut­hiess und die Sache zur Prü­fung, ob die Uni­ver­si­tät Zürich wegen Ver­let­zung ver­ga­be­recht­li­cher Grund­sät­ze vom Ver­fah­ren aus­zu­schlie­ssen ist, an das BAKOM zurück­wies (Pro­zess-Nr. B-3797/2015). Das UVEK, ver­tre­ten durch das BAKOM, erhob gegen die­ses Urteil Beschwer­de in öffent­lich-recht­li­chen Ange­le­gen­hei­ten an das Bun­des­ge­richt, wel­ches das Urteil des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts stütz­te.

Vom Bun­des­ge­richt zu klä­ren war die Fra­ge, ob die Ein­hal­tung des ver­fas­sungs­recht­li­chen Grund­sat­zes der Wett­be­werbs­neu­tra­li­tät staat­li­chen Han­delns zu den ver­ga­be­recht­li­chen Grund­sät­zen gehört, deren Nicht-Ein­hal­tung zum Aus­schluss der Bewer­be­rin im Ver­ga­be­ver­fah­ren füh­ren kann bzw. muss. Die A. AG warf der Uni­ver­si­tät Zürich vor, ihre Dienst­lei­stun­gen mit Steu­er­gel­dern quer­sub­ven­tio­niert, mit­hin kein kosten­decken­des Ange­bot abge­ge­ben und dadurch den Wett­be­werb ver­zerrt zu haben. Das UVEK hielt dage­gen, dass uner­wünsch­te Quer­sub­ven­tio­nie­run­gen durch die kan­to­na­len Erlas­se, das UWG oder allen­falls das KG und nicht mit Mit­teln des öffent­li­chen Beschaf­fungs­rechts zu ver­mei­den sei­en. Dass die Wett­be­werbs­neu­tra­li­tät staat­li­chen Han­delns im Rah­men eines Ver­ga­be­ver­fah­ren zu prü­fen sei, fin­de in der gesetz­li­chen Rege­lung kei­ne Stüt­ze und spren­ge den Rah­men des Beschaf­fungs­rechts.

Das Bun­des­ge­richt erin­ner­te zunächst dar­an, dass sich der Grund­satz der Wett­be­werbs­neu­tra­li­tät aus Art. 27 BV und Art. 94 BV ergibt und den Staat ver­pflich­tet, in sei­ner pri­vat­wirt­schaft­li­chen Tätig­keit wett­be­werbs­neu­tral zu han­deln, d.h. den glei­chen Wett­be­werbs­be­din­gun­gen unter­wor­fen zu sein wie ein ent­spre­chen­des pri­va­tes Unter­neh­men (E. 4.2 und E. 4.3).

Gestützt auf die Aus­le­gung von Art. 11 BöB kam das Bun­des­ge­richt sodann zum Schluss, dass die Ver­let­zung des Grund­sat­zes der Wett­be­werbs­neu­tra­li­tät durch einen Anbie­ter mit staat­li­chem Hin­ter­grund einen Aus­schluss­tat­be­stand im Sin­ne die­ser Bestim­mung dar­stel­len kön­ne. Dabei erwog es:

  • Die gram­ma­ti­ka­li­sche Aus­le­gung von Art. 11 BöB mache durch die Ver­wen­dung des Worts “ins­be­son­de­re” deut­lich, dass die Auf­zäh­lung der Aus­schluss­grün­de in Art. 11 BöB nicht abschlie­ssend sei (E. 4.4).
  • Das histo­ri­sche Aus­le­gungs­ele­ment erach­te­te das Bun­des­ge­richt als wenig auf­schluss­reich. Die Bot­schaft ver­wei­se auf schwer­wie­gen­de Grün­de, die im Gesetz auf­ge­führt sei­en und einen Aus­schluss recht­fer­ti­gen könn­ten (E. 4.4.1).
  • In teleo­lo­gi­scher Hin­sicht sei­en pri­mär die gesetz­lich und staats­ver­trag­lich fest­ge­setz­ten Zie­le des öffent­li­chen Beschaf­fungs­rechts zu berück­sich­ti­gen. Dabei erwog das Bun­des­ge­richt, dass der Grund­satz der Wett­be­werbs­neu­tra­li­tät eng mit der Errei­chung wich­ti­ger Ziel­set­zun­gen des Beschaf­fungs­rechts (Stär­kung des Wett­be­werbs, Wirt­schaft­lich­keit und Gleich­be­hand­lung der Anbie­ter) ver­bun­den sei. Die Beach­tung die­ses Grund­sat­zes oblie­ge dabei in erster Linie der Ver­ga­be­stel­le (E. 4.4.2).
  • In Ver­bin­dung mit einer syste­ma­ti­schen Aus­le­gung der gesetz­li­chen Aus­schluss­tat­be­stän­de erge­be sich, dass ein staat­li­cher Anbie­ter vom Ver­ga­be­ver­fah­ren aus­zu­schlie­ssen sei, falls er sich sei­ner­seits nicht an den Grund­satz der Wett­be­werbs­neu­tra­li­tät hal­te. Dies obschon sich der Zuschlag an einen staat­li­chen Anbie­ter, der gegen die­sen Grund­satz ver­stösst, ledig­lich mit­tel­bar wett­be­werbs­ver­zer­rend aus­wir­ke (was auch bei ver­schie­de­nen, gesetz­lich aus­drück­lich gere­gel­ten Aus­schluss­tat­be­stän­den der Fall sei). Nicht gefolgt wer­den kön­ne der Argu­men­ta­ti­on des UVEK. Zwar sei es nicht Auf­ga­be des Beschaf­fungs­rechts, die Ein­hal­tung des UWG und des KG sicher­zu­stel­len. Dies schlie­sse indes­sen nicht aus, dass gewis­se Sach­ver­hal­te neben einer kar­tell- oder lau­ter­keits­recht­li­chen auch eine beschaf­fungs­recht­li­che Rele­vanz auf­wei­sen (E. 4.4.3).

Ein staat­li­cher Anbie­ter, des­sen Offer­te gegen den Grund­satz der Wett­be­werbs­neu­tra­li­tät ver­sto­sse (nament­lich indem sie auf einer unzu­läs­si­gen Quer­sub­ven­tio­nie­rung beru­he), müs­se des­halb aus­ge­schlos­sen wer­den. Anders müss­te ent­schie­den wer­den, wenn der Fehl­be­trag des staat­li­chen Unter­an­ge­bots nicht auf unzu­läs­si­ge Wei­se mit Steu­er­mit­teln oder Erträ­gen aus dem Mono­pol­be­reich, son­dern etwa mit dem Erlös aus der (son­sti­gen) pri­vat­wirt­schaft­li­chen Tätig­keit gedeckt wer­de. Das­sel­be gel­te, wenn die Offer­te von recht­mä­ssig aus­ge­rich­te­ten staat­li­chen Sub­ven­tio­nen (mit-)beeinflusst sei (E. 4.5). Da die­ser Aus­schluss­grund der Errei­chung zen­tra­ler ver­ga­be­recht­li­cher Ziel­set­zun­gen die­ne, bestehe für die Ver­ga­be­be­hör­de wenig Spiel­raum, von einem Ver­fah­rens­aus­schluss abzu­se­hen. Ein Aus­schluss sei dann nicht ver­hält­nis­mä­ssig, wenn eine an sich unzu­läs­si­ge Quer­sub­ven­tio­nie­rung am Aus­gang des Ver­ga­be­ver­fah­rens nichts ände­re (E. 4.6).

Schliess­lich bestä­tig­te das Bun­des­ge­richt, dass die Ver­ga­be­stel­le eine Abklä­rungs- bzw. Unter­su­chungs­pflicht tref­fe, falls sich im Ver­ga­be­ver­fah­ren kon­kre­te Anhalts­punk­te für einen Ver­stoss gegen den Grund­satz der Wett­be­werbs­neu­tra­li­tät erge­ben wür­den. Eine sol­che Pflicht erge­be sich indes­sen nicht, wie das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt ent­schie­den hat­te, aus Art. 25 Abs. 4 VöB, son­dern aus der Grund­rechts­bin­dung der Ver­ga­be­be­hör­de (Art. 35 Abs. 2 i.V.m. Art. 27 BV) sowie aus dem Grund­satz der Rechts­an­wen­dung von Amtes wegen und der Unter­su­chungs­ma­xi­me (Art. 12 VwVG) (E. 5).

In casu ging gemäss Bun­des­ge­richt gestützt auf die ver­bind­li­chen Fest­stel­lun­gen des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt aus der Preis­kal­ku­la­ti­on der Uni­ver­si­tät Zürich her­vor, dass deren Ange­bot nicht kosten­deckend war, da der Auf­wand des Pro­jekt­ver­ant­wort­li­chen nicht zu den Pro­jekt­ko­sten gerech­net wur­de. Es lagen mit­hin genü­gend Anhalts­punk­te dafür vor, dass die Uni­ver­si­tät Zürich mit ihrer Offer­te den Grund­satz der Wett­be­werbs­neu­tra­li­tät ver­letzt haben könn­te. Das BAKOM wäre des­halb ver­pflich­tet gewe­sen, nähe­re Abklä­run­gen zu tref­fen (E. 6).

 

 

Martin Rauber

Posted by Martin Rauber

RA Dr. Martin Rauber, LL.M, arbeitet als Rechtsanwalt bei Nater Dallafior Rechtsanwälte AG. Zuvor wirkte er als juristischer Sekretär am Bezirksgericht Horgen, wo er heute als nebenamtlicher Ersatzrichter im Einsatz steht. Er studierte an der Universität Freiburg i.Ue., der Université Libre de Bruxelles sowie an der University of Edinburgh (LL.M. Commercial Law).