Gegen­stand dieses Urteils bildete das offene Ver­gabev­er­fahren, in welchem das BAKOM einen Auf­trag für die Analyse des Online-Ange­bots der SRG aus­geschrieben hat­te. Die Uni­ver­sität Zürich sowie die A. AG reicht­en je ein Ange­bot ein. Da das Ange­bot der Uni­ver­sität Zürich bess­er bew­ertet wurde, erteilte das BAKOM ihr den Zuschlag. Die A. AG erhob gegen den Zuschlag Beschw­erde an das Bun­desver­wal­tungs­gericht, welch­es die Beschw­erde mit Urteil vom 13. April 2016 guthiess und die Sache zur Prü­fung, ob die Uni­ver­sität Zürich wegen Ver­let­zung ver­gaberechtlich­er Grund­sätze vom Ver­fahren auszuschliessen ist, an das BAKOM zurück­wies (Prozess-Nr. B-3797/2015). Das UVEK, vertreten durch das BAKOM, erhob gegen dieses Urteil Beschw­erde in öffentlich-rechtlichen Angele­gen­heit­en an das Bun­des­gericht, welch­es das Urteil des Bun­desver­wal­tungs­gerichts stützte.

Vom Bun­des­gericht zu klären war die Frage, ob die Ein­hal­tung des ver­fas­sungsrechtlichen Grund­satzes der Wet­tbe­werb­sneu­tral­ität staatlichen Han­delns zu den ver­gaberechtlichen Grund­sätzen gehört, deren Nicht-Ein­hal­tung zum Auss­chluss der Bewer­berin im Ver­gabev­er­fahren führen kann bzw. muss. Die A. AG warf der Uni­ver­sität Zürich vor, ihre Dien­stleis­tun­gen mit Steuergeldern quer­sub­ven­tion­iert, mithin kein kos­ten­deck­endes Ange­bot abgegeben und dadurch den Wet­tbe­werb verz­er­rt zu haben. Das UVEK hielt dage­gen, dass uner­wün­schte Quer­sub­ven­tion­ierun­gen durch die kan­tonalen Erlasse, das UWG oder allen­falls das KG und nicht mit Mit­teln des öffentlichen Beschaf­fungsrechts zu ver­mei­den seien. Dass die Wet­tbe­werb­sneu­tral­ität staatlichen Han­delns im Rah­men eines Ver­gabev­er­fahren zu prüfen sei, finde in der geset­zlichen Regelung keine Stütze und sprenge den Rah­men des Beschaf­fungsrechts.

Das Bun­des­gericht erin­nerte zunächst daran, dass sich der Grund­satz der Wet­tbe­werb­sneu­tral­ität aus Art. 27 BV und Art. 94 BV ergibt und den Staat verpflichtet, in sein­er pri­vatwirtschaftlichen Tätigkeit wet­tbe­werb­sneu­tral zu han­deln, d.h. den gle­ichen Wet­tbe­werb­s­be­din­gun­gen unter­wor­fen zu sein wie ein entsprechen­des pri­vates Unternehmen (E. 4.2 und E. 4.3).

Gestützt auf die Ausle­gung von Art. 11 BöB kam das Bun­des­gericht sodann zum Schluss, dass die Ver­let­zung des Grund­satzes der Wet­tbe­werb­sneu­tral­ität durch einen Anbi­eter mit staatlichem Hin­ter­grund einen Auss­chlusstatbe­stand im Sinne dieser Bes­tim­mung darstellen könne. Dabei erwog es:

  • Die gram­matikalis­che Ausle­gung von Art. 11 BöB mache durch die Ver­wen­dung des Worts “ins­beson­dere” deut­lich, dass die Aufzäh­lung der Auss­chlussgründe in Art. 11 BöB nicht abschliessend sei (E. 4.4).
  • Das his­torische Ausle­gungse­le­ment erachtete das Bun­des­gericht als wenig auf­schlussre­ich. Die Botschaft ver­weise auf schw­er­wiegende Gründe, die im Gesetz aufge­führt seien und einen Auss­chluss recht­fer­ti­gen kön­nten (E. 4.4.1).
  • In tele­ol­o­gis­ch­er Hin­sicht seien primär die geset­zlich und staatsver­traglich fest­ge­set­zten Ziele des öffentlichen Beschaf­fungsrechts zu berück­sichti­gen. Dabei erwog das Bun­des­gericht, dass der Grund­satz der Wet­tbe­werb­sneu­tral­ität eng mit der Erre­ichung wichtiger Zielset­zun­gen des Beschaf­fungsrechts (Stärkung des Wet­tbe­werbs, Wirtschaftlichkeit und Gle­ich­be­hand­lung der Anbi­eter) ver­bun­den sei. Die Beach­tung dieses Grund­satzes obliege dabei in erster Lin­ie der Ver­gabestelle (E. 4.4.2).
  • In Verbindung mit ein­er sys­tem­a­tis­chen Ausle­gung der geset­zlichen Auss­chlusstatbestände ergebe sich, dass ein staatlich­er Anbi­eter vom Ver­gabev­er­fahren auszuschliessen sei, falls er sich sein­er­seits nicht an den Grund­satz der Wet­tbe­werb­sneu­tral­ität halte. Dies obschon sich der Zuschlag an einen staatlichen Anbi­eter, der gegen diesen Grund­satz ver­stösst, lediglich mit­tel­bar wet­tbe­werb­sverz­er­rend auswirke (was auch bei ver­schiede­nen, geset­zlich aus­drück­lich geregel­ten Auss­chlusstatbestän­den der Fall sei). Nicht gefol­gt wer­den könne der Argu­men­ta­tion des UVEK. Zwar sei es nicht Auf­gabe des Beschaf­fungsrechts, die Ein­hal­tung des UWG und des KG sicherzustellen. Dies schliesse indessen nicht aus, dass gewisse Sachver­halte neben ein­er kartell- oder lauterkeit­srechtlichen auch eine beschaf­fungsrechtliche Rel­e­vanz aufweisen (E. 4.4.3).

Ein staatlich­er Anbi­eter, dessen Offerte gegen den Grund­satz der Wet­tbe­werb­sneu­tral­ität ver­stosse (namentlich indem sie auf ein­er unzuläs­si­gen Quer­sub­ven­tion­ierung beruhe), müsse deshalb aus­geschlossen wer­den. Anders müsste entsch­ieden wer­den, wenn der Fehlbe­trag des staatlichen Unterange­bots nicht auf unzuläs­sige Weise mit Steuer­mit­teln oder Erträ­gen aus dem Monopol­bere­ich, son­dern etwa mit dem Erlös aus der (son­sti­gen) pri­vatwirtschaftlichen Tätigkeit gedeckt werde. Das­selbe gelte, wenn die Offerte von recht­mäs­sig aus­gerichteten staatlichen Sub­ven­tio­nen (mit-)beeinflusst sei (E. 4.5). Da dieser Auss­chlussgrund der Erre­ichung zen­traler ver­gaberechtlich­er Zielset­zun­gen diene, beste­he für die Ver­gabebe­hörde wenig Spiel­raum, von einem Ver­fahren­sauss­chluss abzuse­hen. Ein Auss­chluss sei dann nicht ver­hält­nis­mäs­sig, wenn eine an sich unzuläs­sige Quer­sub­ven­tion­ierung am Aus­gang des Ver­gabev­er­fahrens nichts ändere (E. 4.6).

Schliesslich bestätigte das Bun­des­gericht, dass die Ver­gabestelle eine Abklärungs- bzw. Unter­suchungspflicht tre­ffe, falls sich im Ver­gabev­er­fahren konkrete Anhalt­spunk­te für einen Ver­stoss gegen den Grund­satz der Wet­tbe­werb­sneu­tral­ität ergeben wür­den. Eine solche Pflicht ergebe sich indessen nicht, wie das Bun­desver­wal­tungs­gericht entsch­ieden hat­te, aus Art. 25 Abs. 4 VöB, son­dern aus der Grun­drechts­bindung der Ver­gabebe­hörde (Art. 35 Abs. 2 i.V.m. Art. 27 BV) sowie aus dem Grund­satz der Recht­san­wen­dung von Amtes wegen und der Unter­suchungs­maxime (Art. 12 VwVG) (E. 5).

In casu ging gemäss Bun­des­gericht gestützt auf die verbindlichen Fest­stel­lun­gen des Bun­desver­wal­tungs­gericht aus der Preiskalku­la­tion der Uni­ver­sität Zürich her­vor, dass deren Ange­bot nicht kos­ten­deck­end war, da der Aufwand des Pro­jek­tver­ant­wortlichen nicht zu den Pro­jek­tkosten gerech­net wurde. Es lagen mithin genü­gend Anhalt­spunk­te dafür vor, dass die Uni­ver­sität Zürich mit ihrer Offerte den Grund­satz der Wet­tbe­werb­sneu­tral­ität ver­let­zt haben kön­nte. Das BAKOM wäre deshalb verpflichtet gewe­sen, nähere Abklärun­gen zu tre­f­fen (E. 6).

 

 

Martin Rauber

Posted by Martin Rauber

RA Dr. Martin Rauber, LL.M, arbeitet als Rechtsanwalt bei Nater Dallafior Rechtsanwälte AG. Zuvor wirkte er als juristischer Sekretär am Bezirksgericht Horgen, wo er heute als nebenamtlicher Ersatzrichter im Einsatz steht. Er studierte an der Universität Freiburg i.Ue., der Université Libre de Bruxelles sowie an der University of Edinburgh (LL.M. Commercial Law).