Im Ent­scheid 4A_532/2016 vom 30. Mai 2017 erach­te­te das Bun­des­ge­richt die Rüge der Ver­let­zung des recht­li­chen Gehörs als begrün­det und hob den Schieds­spruch in teil­wei­ser Gut­hei­ssung der Beschwer­de auf.

Der Rechts­streit stand im Zusam­men­hang mit einem Tou­ris­mus­pro­jekt betref­fend den Bau und den Betrieb eines Hotels und Casi­nos in der Stadt X. im West­jor­dan­land.

Die dem Pro­jekt zugrun­de lie­gen­den Ver­trä­ge wur­den von der A. AG (Klä­ge­rin, Beschwer­de­füh­re­rin), Sta­te of Pale­sti­ne (ali­as Pale­sti­ni­an Aut­ho­ri­ty) (Beklag­te 1, Beschwer­de­geg­ne­rin 1), der B. Com­pa­ny (Beklag­te 2, Beschwer­de­geg­ne­rin 2) und wei­te­ren Ver­trags­par­tei­en unter­zeich­net. Der Haupt­ver­trag (“Gene­ral Agree­ment”) wur­de im Dezem­ber 1996 unter­zeich­net. Das Casi­no “E.” wur­de zwi­schen 1998 und 2000 erfolg­reich betrie­ben. Das Hotel “E.” wur­de im Juli 2000 eröff­net. Nach Aus­bruch der zwei­ten Inti­fa­da muss­te die Klä­ge­rin das Casi­no im Okto­ber 2000 schlie­ssen, wäh­rend sie den Betrieb des Hotels “E.” wei­ter­füh­ren konn­te. Nach der Schlie­ssung des Casi­nos schlos­sen die Par­tei­en im Dezem­ber 2000 zwei wei­te­re Ver­ein­ba­run­gen (“2000 Agree­ments”). Ab März 2012 ver­lang­te die Klä­ge­rin gegen­über der Beklag­ten 1 die Aus­stel­lung neu­er Lizen­zen für das Tou­ris­mus­pro­jekt, wobei sie dar­auf hin­wies, dass das Nicht­aus­stel­len ver­län­ger­ter Lizen­zen eine Ver­let­zung des Gene­ral Agree­ment und der 2000 Agree­ments bedeu­te. Im Dezem­ber 2013 lei­te­te die Klä­ge­rin ein Schieds­ver­fah­ren nach den Swiss Rules of Inter­na­tio­nal Arbi­tra­ti­on (2012) der Swiss Cham­bers’ Arbi­tra­ti­on Insti­tu­ti­on gegen die Beklag­ten ein.

Mit Schieds­spruch vom 2. August 2016 wies das Schieds­ge­richt mit Sitz in Zürich die Kla­ge ab. Es erach­te­te das Gene­ral Agree­ment und die 2000 Agree­ments als gül­tig zustan­de­ge­kom­men, erwog jedoch, dass das zwin­gend anwend­ba­re palä­sti­nen­si­sche Recht, das Glücks­spie­le unter Stra­fe stellt, einem Anspruch auf Realerfül­lung (in Form der Ver­pflich­tung zur Aus­stel­lung von Lizen­zen) ent­ge­gen­ste­he, wes­halb die Rechts­be­geh­ren nach Zif­fer 1 abzu­wei­sen sei­en; gege­be­nen­falls bestehe ein Anspruch auf Scha­den­er­satz wegen Ver­trags­ver­let­zung. Das Rechts­be­geh­ren Zif­fer 2, mit dem die Klä­ge­rin den wegen des ver­un­mög­lich­ten Casi­no­be­triebs ent­gan­ge­nen Gewinn zwi­schen Anfang 2008 und Ende 2014 gel­tend mach­te, wies das Schieds­ge­richt ins­be­son­de­re auf­grund des ver­ein­bar­ten Haf­tungs­aus­schlus­ses sowie man­gels einer adäquat kau­sal ver­ur­sach­ten Ver­mö­gens­ein­bu­sse ab. Auch die mit dem Rechts­be­geh­ren Zif­fer 3 ein­ge­klag­te Rück­erstat­tung bezahl­ter Steu­ern wies das Schieds­ge­richt ab.

Die Klä­ge­rin erhob Beschwer­de gegen die­sen Schieds­spruch. Die Beschwer­de­füh­re­rin brach­te unter ande­rem vor, das Schieds­ge­richt habe hin­sicht­lich der Ver­pflich­tung der Beschwer­de­geg­ne­rin 1, die Lizenz für das Hotel und die wei­te­ren für das Tou­ris­mus­pro­jekt erfor­der­li­chen Lizen­zen mit Lauf­zeit bis zum 13. Sep­tem­ber 2028 aus­zu­stel­len, rechts­er­heb­li­che Behaup­tun­gen, Argu­men­te und Bewei­se miss­ach­tet. Mit ihrem Rechts­be­geh­ren Zif­fer 1 (i) habe sie bean­tragt, die Beschwer­de­geg­ne­rin 1 sei zu ver­pflich­ten, eine Casi­no­li­zenz gül­tig bis zum 13. Sep­tem­ber 2028 aus­zu­stel­len. Mit Antrags-Zif­fer 1 (ii) habe sie zudem sepa­rat die Aus­stel­lung der wei­te­ren für das Tou­ris­mus­pro­jekt not­wen­di­gen Lizen­zen ver­langt. Sie habe in ihren Rechts­schrif­ten wie­der­holt klar­ge­macht, dass das Tou­ris­mus­pro­jekt nicht nur den Bau und Betrieb eines Casi­nos, son­dern auch eines Hotel­re­sorts umfas­se.

Das Bun­des­ge­richt erach­te­te die Rüge der Ver­let­zung des recht­li­chen Gehörs als begrün­det. Die Beschwer­de­füh­re­rin habe neben der Aus­stel­lung einer bis 13. Sep­tem­ber 2028 gül­ti­gen exklu­si­ven Casi­no­li­zenz für die palä­sti­nen­sisch kon­trol­lier­ten Gebie­te (Antrags-Zif­fer 1 [i]) in einem geson­der­ten Teil­be­geh­ren aus­drück­lich die Aus­stel­lung der wei­te­ren für das Hotel und das Casi­no in X. erfor­der­li­chen Lizen­zen und Bewil­li­gun­gen (“of all other licen­ses and per­mits necessa­ry in order to ope­ra­te the hotel and casi­no in X.” [Her­vor­he­bung hin­zu­ge­fügt]) mit Lauf­zeit bis 13. Sep­tem­ber 2028 bean­tragt (Antrags-Zif­fer 1 [ii]). Even­tua­li­ter habe sie die Fest­stel­lung der Berech­ti­gung zum Betrieb des Casi­nos und des Hotels in X. (“ent­it­led to con­ti­nue the ope­ra­ti­on of the casi­no and hotel in X.” [Her­vor­he­bung hin­zu­ge­fügt]) bis 13. Sep­tem­ber 2028 bean­tragt (Antrags-Zif­fer 1 [iii]). Ent­spre­chend habe es das Schieds­ge­richt unter der Über­schrift “Qua­li­fi­ca­ti­on of Claimant’s Claim No. 1” als offen­sicht­lich ange­se­hen, dass die Beschwer­de­füh­re­rin ihre Inter­es­sen ent­we­der durch ein auf Ertei­lung der erfor­der­li­chen Lizen­zen und Bewil­li­gun­gen gerich­te­tes Lei­stungs­ur­teil oder durch ein Urteil zu schüt­zen ver­sucht, das die Berech­ti­gung zum Betrieb des Casi­nos und des Hotels für die ver­län­ger­te Lauf­zeit fest­stellt (“and it is ent­it­led to ope­ra­te the E. Casi­no and the Hotel for the exten­ded term” [Her­vor­he­bung hin­zu­ge­fügt]). In der Fol­ge habe das Schied­ge­richt die Rechts­be­geh­ren nach Zif­fer 1 (i) wie auch nach Zif­fer 1 (ii) mit der Begrün­dung abge­wie­sen, das Glücks­spiel­ver­bot nach palä­sti­nen­si­schem Straf­recht ver­bie­te die Aus­stel­lung von Lizen­zen für den Betrieb von Casi­nos. Obwohl sich die Beschwer­de­füh­re­rin im Schieds­ver­fah­ren auf die Zuläs­sig­keit des Hotel­be­triebs beru­fen habe, lie­sse sich dem Schieds­ent­scheid kei­ne Begrün­dung dazu ent­neh­men, ob und wes­halb vom straf­recht­li­chen Glücks­spiel­ver­bot auch die bean­trag­ten Lizen­zen zum Betrieb des Hotels “E.” betrof­fen sein sol­len. Das Schieds­ge­richt sei im ange­foch­te­nen Ent­scheid mit kei­nem Wort dar­auf ein­ge­gan­gen, wes­halb das Rechts­be­geh­ren nach Zif­fer 1 (ii), in dem unter ande­rem die zum Betrieb des Hotels in X. erfor­der­li­chen Lizen­zen und Bewil­li­gun­gen mit einer Lauf­zeit bis 2028 erwähnt wer­den, nicht weni­ge­stens teil­wei­se — also mit Bezug auf das Hotel “E.”, das nach den tat­säch­li­chen Fest­stel­lun­gen im ange­foch­te­nen Ent­scheid im Gegen­satz zum Casi­no nicht geschlos­sen wor­den sei, son­dern min­de­stens bis 2014 offen­ge­blie­ben sei — hät­te gut­ge­hei­ssen wer­den kön­nen.

Das Bun­des­ge­richt erklär­te, dass ent­ge­gen der Ansicht der Beschwer­de­geg­ne­rin­nen sich aus den Erwä­gun­gen im ange­foch­te­nen Schieds­ent­scheid kei­ne Hin­wei­se dar­auf erge­ben wür­den, dass das von der Beschwer­de­füh­re­rin vor­ge­brach­te Argu­ment der Zuläs­sig­keit des Hotel­be­triebs impli­zit ent­kräf­tet wor­den wäre. Das Schieds­ge­richt habe in sei­ner Ver­nehm­las­sung vor Bun­des­ge­richt auch nicht etwa vor­ge­bracht, das Vor­brin­gen sei sinn­ge­mäss wider­legt wor­den, son­dern habe im Gegen­teil bestä­tigt, die Fra­ge nicht geprüft zu haben, dies mit der Begrün­dung, die sepa­ra­te Ertei­lung einer Hotel­li­zenz (unab­hän­gig vom Betrieb des Casi­nos) sei zu kei­nem Zeit­punkt Gegen­stand des Rechts­streits gewe­sen. Ent­ge­gen der Ansicht des Schieds­ge­richts schlie­sse der im Rah­men sei­ner Ver­nehm­las­sung ins Feld geführ­te Umstand, wonach die Beschwer­de­füh­re­rin mehr­fach bestä­tigt habe, dass sie das Hotel ohne Ein­schrän­kun­gen seit Eröff­nung bis zum heu­ti­gen Tag betrei­be, jedoch nicht aus, dass ihr Rechts­be­geh­ren Zif­fer 1 (ii) auch auf die Ertei­lung einer sepa­ra­ten Hotel­li­zenz abge­zielt habe, zumal sich die Lauf­zeit der bean­trag­ten Lizenz und der erfor­der­li­chen Bewil­li­gun­gen weit in die Zukunft (d.h. bis 13. Sep­tem­ber 2028) erstrecke, und eine Lizenz mit ent­spre­chen­der Lauf­zeit bis­her offen­kun­dig nicht erteilt wor­den sei.

Der Vor­wurf, das Schieds­ge­richt habe sei­ne mini­ma­le Pflicht zur Prü­fung des Argu­ments der Zuläs­sig­keit der Aus­stel­lung einer Hotel­li­zenz sowie der erfor­der­li­chen Bewil­li­gun­gen für den Hotel­be­trieb miss­ach­tet, erwies sich gemäss Bun­des­ge­richt daher als begrün­det. Die Abwei­sung des Rechts­be­geh­rens Zif­fer 1 (ii) sei unter Ver­let­zung des Gehörs­an­spruchs (Art. 190 Abs. 2 lit. d IPRG) der Beschwer­de­füh­re­rin erfolgt. Das Bun­des­ge­richt erklär­te, das Schieds­ge­richt wer­de nach Rück­wei­sung der Streit­sa­che unter Wah­rung des recht­li­chen Gehörs zu prü­fen haben, ob gege­be­nen­falls unbe­se­hen des straf­recht­li­chen Glücks­spiel­ver­bots ein Anspruch auf Ertei­lung der für den Hotel­be­trieb in X. erfor­der­li­chen Lizen­zen und Bewil­li­gun­gen mit einer Lauf­zeit bis 13. Sep­tem­ber 2028 bestehe und das Rechts­be­geh­ren Zif­fer 1 (ii) zumin­dest teil­wei­se gut­zu­hei­ssen sei.

Michael Feit

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RA Dr. Michael Feit, LL.M, ist als Rechtsanwalt bei Walder Wyss tätig und auf internationale Schiedsgerichtsbarkeit (Handels- und Investitionsschutzschiedsgerichtsbarkeit) spezialisiert. Er vertritt Parteien sowohl in institutionellen als auch in ad hoc Schiedsverfahren und amtet auch als Schiedsrichter. Bei der Bearbeitung französischsprachiger Bundesgerichtsentscheide wird er von RA David Cuendet (ebenfalls Walder Wyss) unterstützt.