Das BGer hat­te im vor­liegen­den Ver­fahren erneut in der causa Hirschmann zu entschei­den. Das BGer hat­te sich bere­its im Urteil 5A_658/2014 vom 6. Mai 2015 mit der Berichter­stat­tung über Carl Hirschmann zu befassen, weshalb man hier auch von ein­er causa Medi­en sprechen kön­nte; wir haben dazu berichtet. Im vor­liegen­den Urteil äussert sich das BGer zu eini­gen grundle­gen­den Fra­gen, was eine etwas aus­führliche Zusam­men­fas­sung hof­fentlich recht­fer­tigt.

Hin­ter­grund des vor­liegen­den Urteils war eine Klage von Hirschmann gegen u.a. Tame­dia („Tages Anzeiger“), 20 Minuten und Espace Media („Bern­er Zeitung“, „Bund“) vor dem HGer Zürich vom Feb­ru­ar 2011. Das HGer hat­te die Klage zwar teil­weise gut­ge­heis­sen, war in wesentlichen Punk­ten auf die Klage aber nicht einge­treten bzw. hat­te sie abgewiesen, ins­beson­dere auch betr. Gewinnher­aus­gabe und Schaden­er­satz. Das BGer hiess eine Beschw­erde gegen dieses Urteil im genan­nten Entscheid vom Mai 2015 teil­weise gut und wies die Sache an das HGer zurück, u.a. betr. die Ansprüche auf Gewinnher­aus­gabe und auf Genug­tu­ung.

Das Han­dels­gericht hat­te darauf (im Feb­ru­ar 2016) ein neues Urteil gefällt, wobei die Ansprüche Gewinnher­aus­gabe und Schaden­er­satz erneut abgewiesen wur­den. Dage­gen ist Hirschmann nochmals ans BGer gelangt, das die Beschw­erde gutheisst. Ins­beson­dere bejaht es das Vor­liegen ein­er per­sön­lichkeitsver­let­zen­den Medi­enkam­pagne. Zur Beurteilung in diversen Punk­ten — ins­beson­dere zur Frage der Gewinnher­aus­gabe und der Genug­tu­ung — weist es die Sache im Übri­gen — mit ungewöhn­lich schar­fen Worten — nochmals ans HGer ZH zurück, das ins­beson­dere die Höhe des Gewinnher­aus­gabeanspruchs zu beurteilen hat; anson­sten ste­ht dieser Anspruch nun­mehr fest.

In der Sache ging es zunächst um die Frage, ob ein bes­timmter Artikel per­sön­lichkeitsver­let­zend war. Das BGer erin­nert in diesem Zusam­men­hang daran, dass

[…] sich ein Medi­en­haus der Ver­ant­wor­tung für seine Berichter­stat­tung nicht mit dem Hin­weis entziehen kann, bloss die Behaup­tun­gen eines Drit­ten wiedergegeben zu haben […]. Diese Recht­sprechung gilt nicht nur bei der Beurteilung der Frage, ob eine Presseäusserung gegen die Unschuldsver­mu­tung ver­stösst, son­dern ganz all­ge­mein […], also auch hier, wo der Wahrheits­ge­halt der ver­bre­it­eten Pres­sein­halte stre­it­ig ist.

Bei der Frage der Ver­let­zung selb­st spielt es fern­er keine Rolle, ob ein Artikel eine „sub­jek­tiv geschilderte Geschichte“ wiedergibt oder fest­ste­hende Tat­sachen unter­stellt:

Die Per­sön­lichkeit ver­let­zen kön­nen sowohl Tat­sachen­be­haup­tun­gen als auch Mei­n­ungsäusserun­gen, Kom­mentare und Wer­turteile; dabei ist nicht von Belang, ob eine behauptete Tat­sache die Wahrheit richtig oder falsch, unvoll­ständig oder unge­nau wiedergibt bzw. ob die geäusserte Kri­tik fundiert ist. Wie der Beschw­erde­führer richtig betont, genügt es vielmehr, dass die betrof­fene Per­son in den Augen eines durch­schnit­tlichen Betra­chters in ihrem Anse­hen her­abge­set­zt wird […]

Das BGer beurteilt den fraglichen Artikel in 20 Minuten daher abwe­ichend vom HGer als per­sön­lichkeitsver­let­zend. Im Recht­fer­ti­gungspunkt weist das BGer die Sache ans HGer zurück.

Inter­es­sant sind sodann die Aus­führun­gen zur Frage, ob gegen Hirschmann eine per­sön­lichkeitver­let­zende Medi­enkam­pagne geführt wurde. Das HGer hat­te hierzu fest­ge­hal­ten, die Medi­en hät­ten sich regel­recht auf das Ereig­nis — Hirschmanns Ver­haf­tung und Unter­suchung­shaft — gestürzt, und durch die Auss­chlach­tung und Skan­dal­isierung und die Summe der Einzel­berichte bestünde dur­chaus die Gefahr, dass ein falsch­er Anschein verur­sacht werde; im konkreten Fall sei dies jedoch zu verneinen. Das BGer trifft in diesem Zusam­men­hang einige Fest­stel­lun­gen grund­sät­zlich­er Natur; zunächst zur Bedeu­tung der Wahrheit der Berichter­stat­tung für die Per­sön­lichkeitsver­let­zung:

Berühren die von den Medi­en ver­bre­it­eten Pres­sein­halte diese Indi­vid­u­al­rechts­güter, so kann eine Per­sön­lichkeitsver­let­zung auch dann gegeben sein, wenn die Medi­en in ihrer Berichter­stat­tung die Wahrheit wiedergeben […]. […]. Vielmehr ist auch hier let­ztlich auss­chlaggebend, ob die Berichte in die Geheim- oder Pri­vat­sphäre ein­greifen oder die betrof­fene Per­son auf unzuläs­sige Weise in ihrem Anse­hen her­ab­set­zen. Nicht anders ver­hält es sich mit der Beach­tung der Unschuldsver­mu­tung: […] Jede allein von ihrem Gegen­stand her auch erlaubte Presseäusserung find­et ihre Gren­ze im Recht des Einzel­nen auf Achtung der Pri­vat­sphäre. Der Einzelne braucht sich eine dauernde Beobach­tung nicht gefall­en zu lassen. Er soll — in gewis­sen Gren­zen — selb­st bes­tim­men dür­fen, wer welch­es Wis­sen über ihn haben darf  […]. Von diesem legit­i­men Diskre­tions­bedürf­nis kön­nen nicht nur Medi­en­berichte erfasst sein, die — beispiel­sweise wegen unpräzis­er Äusserun­gen über den Stand eines Strafver­fahrens — das Anse­hen ein­er Per­son in der Öffentlichkeit beein­trächti­gen, son­dern Pub­lika­tio­nen beliebiger Art, sofern sie einen im Einzelfall zu konkretisieren­den schutzwürdi­gen Bere­ich des Pri­vat­en nicht respek­tieren […].

Inter­es­san­ter­weise ist das Daten­schutzrecht auch hier — wie bere­its in den früheren Urteilen i.S. Hirschmann — kein The­ma (vgl. dazu das Rück­weisung­surteil 5A_658/2014, E. 6.6), trotz „iura novit curia“, auch nicht die dur­chaus strit­tige Frage, ob und inwieweit das Daten­schutzrecht auf Medi­en­veröf­fentlichun­gen Anwen­dung find­et.

Sodann äussert sich das BGer zur Bedeu­tung der Dig­i­tal­isierung auf die Frage, wann die Berichter­stat­tung durch Medi­en die von Art. 28 ZGB geforderte Ein­griff­s­in­ten­sität erre­icht:

[…] ist zu beacht­en, dass die Presseäusserung dank tech­nis­ch­er Mit­tel einen ungle­ich grösseren Per­so­n­enkreis erre­icht als eine pri­vate Äusserung, und dass sie auch später aufs Neue zur Ken­nt­nis genom­men wer­den kann. Wegen dieses tech­nis­chen Vor­sprungs ver­schiebt sich die Gren­ze zwis­chen Gemein- und Pri­vat­bere­ich zugun­sten des von ein­er Presseäusserung Betrof­fe­nen. Diese Erken­nt­nisse aus dem Jahre 1960 (JÄGGI, a.a.O., S. 244a) gel­ten erst recht im heuti­gen Zeital­ter der Dig­i­tal­isierung, in welchem die Medi­en per­so­n­en­be­zo­gene Infor­ma­tio­nen in beliebigem Umfang spe­ich­ern, verknüpfen und repro­duzieren kön­nen, so dass sich auch Infor­ma­tio­nen, die im Prinzip harm­los und ohne Weit­eres der Öffentlichkeitssphäre zuzurech­nen wären, zu schützenswerten Per­sön­lichkeit­spro­filen verdicht­en kön­nen (BGE 138 II 346 E. 8.2 S. 359).

Im konkreten Fall führen diese Über­legun­gen das BGer zum Schluss, dass die Per­sön­lichkeit von Hirschmann durch die Medi­enkam­pagne klar­erweise ver­let­zt wurde.

Mit Bezug auf die Recht­fer­ti­gung prüft das BGer zunächst die Frage eines öffentlichen Inter­ess­es; genauer:

Was die Recht­fer­ti­gung durch ein über­wiegen­des öffentlich­es Inter­esse bet­rifft, geht es im Kern um die Frage, ob darunter auch die kollek­tive Klatschsucht fällt, welche die Medi­enkam­pagne bedi­ent

Zwar führt das BGer die Recht­sprechung fort, dass es keine strik­te Unter­schei­dung zwis­chen der gerecht­fer­tigten Unter­hal­tung ein­er­seits und allen­falls gerecht­fer­tigter infor­ma­tiv­er Berichter­stat­tung gibt. Allerd­ings:

Je weit­er die reine Unter­hal­tung als von den Medi­en bedi­entes Bedürf­nis in den Vorder­grund rückt, desto schw­er­er fällt es, ein (über­wiegen­des) öffentlich­es Inter­esse anzunehmen […].

Im konkreten Fall ver­mag das BGer kein nen­nenswertes Infor­ma­tions­bedürf­nis zu erken­nen:

Wie sich aus den vorin­stan­zlichen Fest­stel­lun­gen ergibt, konzen­tri­erten sich die Beschw­erdegeg­ner­in­nen in der Medi­enkam­pagne nicht darauf, dem Pub­likum Klarheit über den Fort­gang des Strafver­fahrens zu ver­schaf­fen […]. Stattdessen beteiligten sie sich am Medi­en­rum­mel rund um den Beschw­erde­führer, indem sie eine Vielzahl von Bericht­en veröf­fentlicht­en, die sich immer um das­selbe The­ma dreht­en. Um den Schwung dieses medi­alen Karus­sells aufrechtzuer­hal­ten, bauscht­en sie die Berichte mit weit­eren (ange­blichen) Episo­den aus dem Leben des Beschw­erde­führers von unter­ge­ord­neter Bedeu­tung auf.

Im Ergeb­nis blieb es daher bei ein­er wider­rechtlichen Per­sön­lichkeitsver­let­zung.

In der Folge ging es u.a. um den Anspruch auf Gewinnher­aus­gabe, wobei sich hier v.a. prozes­suale Fra­gen stell­ten. Das HGer hat­te einen solchen Anspruch abgewiesen, weil die Klage den Anspruch trotz OR 42 II nicht sub­stan­ti­iert habe und das Edi­tions­begehren zur Abschätzung des Gewinns nicht aus­re­ichend bes­timmt sei.

Das BGer hält hierzu ent­ge­gen dem HGer fest, dass die Anforderun­gen nach OR 42 II an die Sub­stanzi­ierung des Haupt­sacheanspruchs (hier des Gewinnher­aus­gabeanspruchs) nicht in gle­ich­er Weise auch für die Sub­stanzi­ierung des Nebe­nanspruchs auf Auskun­ft und Rech­nungsle­gung gel­ten.

Wie oben aus­ge­führt, ist die Stufen­klage (bloss) ein prozes­sualer Modus. Das materielle Recht, nach dem allein sich die Sub­stanzi­ierung eines Anspruchs richtet, wird dadurch nicht bee­in­flusst. Nun beschla­gen die Sub­stanzi­ierungsan­forderun­gen, an denen die Vorin­stanz die Klage scheit­ern lässt, aber nicht den Anspruch auf Her­aus­gabe der rel­e­van­ten Unter­la­gen […], son­dern offen­sichtlich […] die nach Art. 42 Abs. 2 OR vorzunehmende Schätzung des her­ausver­langten Gewinns. […]

Schon für den Infor­ma­tion­sanspruch die Sub­stanzi­ierung des Haup­tanspruchs zu ver­lan­gen, ist aber nicht sachgerecht, dient doch der erst­ge­nan­nte Anspruch ger­ade der Konkretisierung des Let­zteren […]

Mithin ver­mengt das Han­dels­gericht den Haupt- und den Nebe­nanspruch bzw. die jew­eili­gen Anforderun­gen an die Sub­stanzi­ierung dieser Ansprüche in ein­er Weise, die es dem Beschw­erde­führer verun­möglicht, den ihm grund­sät­zlich zuste­hen­den Anspruch auf Gewinnher­aus­gabe gerichtlich durchzuset­zen.

Für die Konkretisierung des Edi­tion­sanspruchs hält das BGer sodann fol­gen­des fest:

Da der Kläger noch gar nicht weiss, was genau der Inhalt der ihm zuste­hen­den Infor­ma­tio­nen ist, kann von ihm nicht ver­langt wer­den, jeden ver­langten Beleg einzeln zu beze­ich­nen. Vielmehr muss es genü­gen, wenn er mit seinem Antrag Klarheit darüber schafft, zu welchem Zweck er worüber Auskun­ft oder Rech­nungsle­gung ver­langt und für welchen Zeitraum und in welch­er Form er dies begehrt […]. Lautet die Klage auf Rech­nungsle­gung, braucht er nicht anzugeben, wie die Rech­nung zu laut­en habe, soll ihm doch die Rech­nungsle­gung erst Ken­nt­nis von den Abrech­nungsver­hält­nis­sen ver­schaf­fen (BGE 116 II 215 E. 4a S. 219 f. mit Hin­weis). Ver­langt er mit Blick auf einen konkreten Zweck nicht genau bes­timmte Unter­la­gen, so ist es es Sache des Beklagten, die Auswahl der Belege vorzunehmen […]. Ist das Infor­ma­tions­begehren zwar klar, aber zu umfassend for­muliert, hat der Richter es in geeigneter Weise einzu­gren­zen und den Antrag im Übri­gen abzuweisen.

Das BGer heisst die Beschw­erde daher auch in diesen Punkt gut. Das HGer hat den Anspruch auf Gewinnher­aus­gabe daher gutzuheis­sen und dessen Höhe ggf. unter Anwen­dung von OR 42 II zu bes­tim­men.

Schliesslich set­zt sich das BGer mit dem Genug­tu­ungsanspruch von Hirschmann auseinan­der. Hier hat das HGer das Recht Hirschmanns auf Beweis ver­let­zt, indem es von vorn­here­in offen­liess, ob eine seel­is­che Unbill vor­lag, weil sich eine solche nicht allein durch eine Parteibefra­gung beweisen lasse, son­dern zusät­zliche Beweise erfordere, die zu beantra­gen der Beschw­erde­führer ver­säumt habe. Es sei unzuläs­sig, wie hier Beweis­mit­tel von vorn­here­in zu ver­w­er­fen, ohne sich im Einzelfall ein Urteil darüber zu bilden, ob und gegebe­nen­falls in welch­er Hin­sicht den im Rah­men der Parteibefra­gung gewonnenen Aus­sagen ein Beweiswert zukommt.

Fern­er hat das HGer zunächst über­spitzt for­mal­is­tisch gehan­delt, als es eine Beweisof­ferte nur auf die Frage der imma­teriellen Unbill bezog, aber nicht auch auf die Frage der natür­lichen Kausal­ität zwis­chen der Medi­enkam­pagne und ein­er seel­is­chen Unbill. Weshalb für let­zteres ein geson­dert­er Beweisantrag erforder­lich sein soll, sei nicht ersichtlich.

Mithin überspan­nt das Han­dels­gericht die Anforderun­gen an die Zer­gliederung des Tat­sachen­vor­trags […] und der dazuge­höri­gen Beweisanträge in der Klageschrift. Damit versper­rt das Han­dels­gericht dem Beschw­erde­führer den Rechtsweg auf unzuläs­sige Weise und ver­stösst so gegen das Ver­bot des über­spitzten For­mal­is­mus […].

Das HGer wird daher zum drit­tem Mal entschei­den und dabei den — ver­mut­lich nicht uner­he­blichen — Anspruch auf Gewinnher­aus­gabe und den Anspruch auf Genug­tu­ung materiell beurteilen müssen, im Ein­klang mit dem Vor­gaben des BGer in diesem Urteil.

David Vasella

Posted by David Vasella

RA Dr. David Vasella ist Gründer von swissblawg und Rechtsanwalt und Counsel bei Walder Wyss. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert, betreibt den Blog daten:recht und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich.