Das BGer hat­te im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren erneut in der cau­sa Hirsch­mann zu ent­schei­den. Das BGer hat­te sich bereits im Urteil 5A_658/2014 vom 6. Mai 2015 mit der Bericht­erstat­tung über Carl Hirsch­mann zu befas­sen, wes­halb man hier auch von einer cau­sa Medi­en spre­chen könn­te; wir haben dazu berich­tet. Im vor­lie­gen­den Urteil äussert sich das BGer zu eini­gen grund­le­gen­den Fra­gen, was eine etwas aus­führ­li­che Zusam­men­fas­sung hof­fent­lich recht­fer­tigt.

Hin­ter­grund des vor­lie­gen­den Urteils war eine Kla­ge von Hirsch­mann gegen u.a. Tame­dia („Tages Anzei­ger“), 20 Minu­ten und Espace Media („Ber­ner Zei­tung“, „Bund“) vor dem HGer Zürich vom Febru­ar 2011. Das HGer hat­te die Kla­ge zwar teil­wei­se gut­ge­hei­ssen, war in wesent­li­chen Punk­ten auf die Kla­ge aber nicht ein­ge­tre­ten bzw. hat­te sie abge­wie­sen, ins­be­son­de­re auch betr. Gewinn­her­aus­ga­be und Scha­den­er­satz. Das BGer hiess eine Beschwer­de gegen die­ses Urteil im genann­ten Ent­scheid vom Mai 2015 teil­wei­se gut und wies die Sache an das HGer zurück, u.a. betr. die Ansprü­che auf Gewinn­her­aus­ga­be und auf Genug­tu­ung.

Das Han­dels­ge­richt hat­te dar­auf (im Febru­ar 2016) ein neu­es Urteil gefällt, wobei die Ansprü­che Gewinn­her­aus­ga­be und Scha­den­er­satz erneut abge­wie­sen wur­den. Dage­gen ist Hirsch­mann noch­mals ans BGer gelangt, das die Beschwer­de gut­heisst. Ins­be­son­de­re bejaht es das Vor­lie­gen einer per­sön­lich­keits­ver­let­zen­den Medi­en­kam­pa­gne. Zur Beur­tei­lung in diver­sen Punk­ten — ins­be­son­de­re zur Fra­ge der Gewinn­her­aus­ga­be und der Genug­tu­ung — weist es die Sache im Übri­gen — mit unge­wöhn­lich schar­fen Wor­ten — noch­mals ans HGer ZH zurück, das ins­be­son­de­re die Höhe des Gewinn­her­aus­ga­be­an­spruchs zu beur­tei­len hat; anson­sten steht die­ser Anspruch nun­mehr fest.

In der Sache ging es zunächst um die Fra­ge, ob ein bestimm­ter Arti­kel per­sön­lich­keits­ver­let­zend war. Das BGer erin­nert in die­sem Zusam­men­hang dar­an, dass

[…] sich ein Medi­en­haus der Ver­ant­wor­tung für sei­ne Bericht­erstat­tung nicht mit dem Hin­weis ent­zie­hen kann, bloss die Behaup­tun­gen eines Drit­ten wie­der­ge­ge­ben zu haben […]. Die­se Recht­spre­chung gilt nicht nur bei der Beur­tei­lung der Fra­ge, ob eine Pres­se­äu­sse­rung gegen die Unschulds­ver­mu­tung ver­stösst, son­dern ganz all­ge­mein […], also auch hier, wo der Wahr­heits­ge­halt der ver­brei­te­ten Pressein­hal­te strei­tig ist.

Bei der Fra­ge der Ver­let­zung selbst spielt es fer­ner kei­ne Rol­le, ob ein Arti­kel eine „sub­jek­tiv geschil­der­te Geschich­te“ wie­der­gibt oder fest­ste­hen­de Tat­sa­chen unter­stellt:

Die Per­sön­lich­keit ver­let­zen kön­nen sowohl Tat­sa­chen­be­haup­tun­gen als auch Mei­nungs­äu­sse­run­gen, Kom­men­ta­re und Wert­ur­tei­le; dabei ist nicht von Belang, ob eine behaup­te­te Tat­sa­che die Wahr­heit rich­tig oder falsch, unvoll­stän­dig oder unge­nau wie­der­gibt bzw. ob die geäu­sser­te Kri­tik fun­diert ist. Wie der Beschwer­de­füh­rer rich­tig betont, genügt es viel­mehr, dass die betrof­fe­ne Per­son in den Augen eines durch­schnitt­li­chen Betrach­ters in ihrem Anse­hen her­ab­ge­setzt wird […]

Das BGer beur­teilt den frag­li­chen Arti­kel in 20 Minu­ten daher abwei­chend vom HGer als per­sön­lich­keits­ver­let­zend. Im Recht­fer­ti­gungs­punkt weist das BGer die Sache ans HGer zurück.

Inter­es­sant sind sodann die Aus­füh­run­gen zur Fra­ge, ob gegen Hirsch­mann eine per­sön­lich­keit­ver­let­zen­de Medi­en­kam­pa­gne geführt wur­de. Das HGer hat­te hier­zu fest­ge­hal­ten, die Medi­en hät­ten sich regel­recht auf das Ereig­nis — Hirsch­manns Ver­haf­tung und Unter­su­chungs­haft — gestürzt, und durch die Aus­schlach­tung und Skan­da­li­sie­rung und die Sum­me der Ein­zel­be­rich­te bestün­de durch­aus die Gefahr, dass ein fal­scher Anschein ver­ur­sacht wer­de; im kon­kre­ten Fall sei dies jedoch zu ver­nei­nen. Das BGer trifft in die­sem Zusam­men­hang eini­ge Fest­stel­lun­gen grund­sätz­li­cher Natur; zunächst zur Bedeu­tung der Wahr­heit der Bericht­erstat­tung für die Per­sön­lich­keits­ver­let­zung:

Berüh­ren die von den Medi­en ver­brei­te­ten Pressein­hal­te die­se Indi­vi­du­al­rechts­gü­ter, so kann eine Per­sön­lich­keits­ver­let­zung auch dann gege­ben sein, wenn die Medi­en in ihrer Bericht­erstat­tung die Wahr­heit wie­der­ge­ben […]. […]. Viel­mehr ist auch hier letzt­lich aus­schlag­ge­bend, ob die Berich­te in die Geheim- oder Pri­vat­sphä­re ein­grei­fen oder die betrof­fe­ne Per­son auf unzu­läs­si­ge Wei­se in ihrem Anse­hen her­ab­set­zen. Nicht anders ver­hält es sich mit der Beach­tung der Unschulds­ver­mu­tung: […] Jede allein von ihrem Gegen­stand her auch erlaub­te Pres­se­äu­sse­rung fin­det ihre Gren­ze im Recht des Ein­zel­nen auf Ach­tung der Pri­vat­sphä­re. Der Ein­zel­ne braucht sich eine dau­ern­de Beob­ach­tung nicht gefal­len zu las­sen. Er soll — in gewis­sen Gren­zen — selbst bestim­men dür­fen, wer wel­ches Wis­sen über ihn haben darf […]. Von die­sem legi­ti­men Dis­kre­ti­ons­be­dürf­nis kön­nen nicht nur Medi­en­be­rich­te erfasst sein, die — bei­spiels­wei­se wegen unprä­zi­ser Äusse­run­gen über den Stand eines Straf­ver­fah­rens — das Anse­hen einer Per­son in der Öffent­lich­keit beein­träch­ti­gen, son­dern Publi­ka­tio­nen belie­bi­ger Art, sofern sie einen im Ein­zel­fall zu kon­kre­ti­sie­ren­den schutz­wür­di­gen Bereich des Pri­va­ten nicht respek­tie­ren […].

Inter­es­san­ter­wei­se ist das Daten­schutz­recht auch hier — wie bereits in den frü­he­ren Urtei­len i.S. Hirsch­mann — kein The­ma (vgl. dazu das Rück­wei­sungs­ur­teil 5A_658/2014, E. 6.6), trotz „iura novit curia“, auch nicht die durch­aus strit­ti­ge Fra­ge, ob und inwie­weit das Daten­schutz­recht auf Medi­en­ver­öf­fent­li­chun­gen Anwen­dung fin­det.

Sodann äussert sich das BGer zur Bedeu­tung der Digi­ta­li­sie­rung auf die Fra­ge, wann die Bericht­erstat­tung durch Medi­en die von Art. 28 ZGB gefor­der­te Ein­griffs­in­ten­si­tät erreicht:

[…] ist zu beach­ten, dass die Pres­se­äu­sse­rung dank tech­ni­scher Mit­tel einen ungleich grö­sse­ren Per­so­nen­kreis erreicht als eine pri­va­te Äusse­rung, und dass sie auch spä­ter aufs Neue zur Kennt­nis genom­men wer­den kann. Wegen die­ses tech­ni­schen Vor­sprungs ver­schiebt sich die Gren­ze zwi­schen Gemein- und Pri­vat­be­reich zugun­sten des von einer Pres­se­äu­sse­rung Betrof­fe­nen. Die­se Erkennt­nis­se aus dem Jah­re 1960 (JÄGGI, a.a.O., S. 244a) gel­ten erst recht im heu­ti­gen Zeit­al­ter der Digi­ta­li­sie­rung, in wel­chem die Medi­en per­so­nen­be­zo­ge­ne Infor­ma­tio­nen in belie­bi­gem Umfang spei­chern, ver­knüp­fen und repro­du­zie­ren kön­nen, so dass sich auch Infor­ma­tio­nen, die im Prin­zip harm­los und ohne Wei­te­res der Öffent­lich­keits­sphä­re zuzu­rech­nen wären, zu schüt­zens­wer­ten Per­sön­lich­keits­pro­fi­len ver­dich­ten kön­nen (BGE 138 II 346 E. 8.2 S. 359).

Im kon­kre­ten Fall füh­ren die­se Über­le­gun­gen das BGer zum Schluss, dass die Per­sön­lich­keit von Hirsch­mann durch die Medi­en­kam­pa­gne kla­rer­wei­se ver­letzt wur­de.

Mit Bezug auf die Recht­fer­ti­gung prüft das BGer zunächst die Fra­ge eines öffent­li­chen Inter­es­ses; genau­er:

Was die Recht­fer­ti­gung durch ein über­wie­gen­des öffent­li­ches Inter­es­se betrifft, geht es im Kern um die Fra­ge, ob dar­un­ter auch die kol­lek­ti­ve Klatsch­sucht fällt, wel­che die Medi­en­kam­pa­gne bedient

Zwar führt das BGer die Recht­spre­chung fort, dass es kei­ne strik­te Unter­schei­dung zwi­schen der gerecht­fer­tig­ten Unter­hal­tung einer­seits und allen­falls gerecht­fer­tig­ter infor­ma­ti­ver Bericht­erstat­tung gibt. Aller­dings:

Je wei­ter die rei­ne Unter­hal­tung als von den Medi­en bedien­tes Bedürf­nis in den Vor­der­grund rückt, desto schwe­rer fällt es, ein (über­wie­gen­des) öffent­li­ches Inter­es­se anzu­neh­men […].

Im kon­kre­ten Fall ver­mag das BGer kein nen­nens­wer­tes Infor­ma­ti­ons­be­dürf­nis zu erken­nen:

Wie sich aus den vor­in­stanz­li­chen Fest­stel­lun­gen ergibt, kon­zen­trier­ten sich die Beschwer­de­geg­ne­rin­nen in der Medi­en­kam­pa­gne nicht dar­auf, dem Publi­kum Klar­heit über den Fort­gang des Straf­ver­fah­rens zu ver­schaf­fen […]. Statt­des­sen betei­lig­ten sie sich am Medi­en­rum­mel rund um den Beschwer­de­füh­rer, indem sie eine Viel­zahl von Berich­ten ver­öf­fent­lich­ten, die sich immer um das­sel­be The­ma dreh­ten. Um den Schwung die­ses media­len Karus­sells auf­recht­zu­er­hal­ten, bausch­ten sie die Berich­te mit wei­te­ren (angeb­li­chen) Epi­so­den aus dem Leben des Beschwer­de­füh­rers von unter­ge­ord­ne­ter Bedeu­tung auf.

Im Ergeb­nis blieb es daher bei einer wider­recht­li­chen Per­sön­lich­keits­ver­let­zung.

In der Fol­ge ging es u.a. um den Anspruch auf Gewinn­her­aus­ga­be, wobei sich hier v.a. pro­zes­sua­le Fra­gen stell­ten. Das HGer hat­te einen sol­chen Anspruch abge­wie­sen, weil die Kla­ge den Anspruch trotz OR 42 II nicht sub­stan­ti­iert habe und das Edi­ti­ons­be­geh­ren zur Abschät­zung des Gewinns nicht aus­rei­chend bestimmt sei.

Das BGer hält hier­zu ent­ge­gen dem HGer fest, dass die Anfor­de­run­gen nach OR 42 II an die Sub­stan­zi­ie­rung des Haupt­sa­che­an­spruchs (hier des Gewinn­her­aus­ga­be­an­spruchs) nicht in glei­cher Wei­se auch für die Sub­stan­zi­ie­rung des Neben­an­spruchs auf Aus­kunft und Rech­nungs­le­gung gel­ten.

Wie oben aus­ge­führt, ist die Stu­fen­kla­ge (bloss) ein pro­zes­sua­ler Modus. Das mate­ri­el­le Recht, nach dem allein sich die Sub­stan­zi­ie­rung eines Anspruchs rich­tet, wird dadurch nicht beein­flusst. Nun beschla­gen die Sub­stan­zi­ie­rungs­an­for­de­run­gen, an denen die Vor­in­stanz die Kla­ge schei­tern lässt, aber nicht den Anspruch auf Her­aus­ga­be der rele­van­ten Unter­la­gen […], son­dern offen­sicht­lich […] die nach Art. 42 Abs. 2 OR vor­zu­neh­men­de Schät­zung des her­aus­ver­lang­ten Gewinns. […]

Schon für den Infor­ma­ti­ons­an­spruch die Sub­stan­zi­ie­rung des Haupt­an­spruchs zu ver­lan­gen, ist aber nicht sach­ge­recht, dient doch der erst­ge­nann­te Anspruch gera­de der Kon­kre­ti­sie­rung des Letz­te­ren […]

Mit­hin ver­mengt das Han­dels­ge­richt den Haupt- und den Neben­an­spruch bzw. die jewei­li­gen Anfor­de­run­gen an die Sub­stan­zi­ie­rung die­ser Ansprü­che in einer Wei­se, die es dem Beschwer­de­füh­rer ver­un­mög­licht, den ihm grund­sätz­lich zuste­hen­den Anspruch auf Gewinn­her­aus­ga­be gericht­lich durch­zu­set­zen.

Für die Kon­kre­ti­sie­rung des Edi­ti­ons­an­spruchs hält das BGer sodann fol­gen­des fest:

Da der Klä­ger noch gar nicht weiss, was genau der Inhalt der ihm zuste­hen­den Infor­ma­tio­nen ist, kann von ihm nicht ver­langt wer­den, jeden ver­lang­ten Beleg ein­zeln zu bezeich­nen. Viel­mehr muss es genü­gen, wenn er mit sei­nem Antrag Klar­heit dar­über schafft, zu wel­chem Zweck er wor­über Aus­kunft oder Rech­nungs­le­gung ver­langt und für wel­chen Zeit­raum und in wel­cher Form er dies begehrt […]. Lau­tet die Kla­ge auf Rech­nungs­le­gung, braucht er nicht anzu­ge­ben, wie die Rech­nung zu lau­ten habe, soll ihm doch die Rech­nungs­le­gung erst Kennt­nis von den Abrech­nungs­ver­hält­nis­sen ver­schaf­fen (BGE 116 II 215 E. 4a S. 219 f. mit Hin­weis). Ver­langt er mit Blick auf einen kon­kre­ten Zweck nicht genau bestimm­te Unter­la­gen, so ist es es Sache des Beklag­ten, die Aus­wahl der Bele­ge vor­zu­neh­men […]. Ist das Infor­ma­ti­ons­be­geh­ren zwar klar, aber zu umfas­send for­mu­liert, hat der Rich­ter es in geeig­ne­ter Wei­se ein­zu­gren­zen und den Antrag im Übri­gen abzu­wei­sen.

Das BGer heisst die Beschwer­de daher auch in die­sen Punkt gut. Das HGer hat den Anspruch auf Gewinn­her­aus­ga­be daher gut­zu­hei­ssen und des­sen Höhe ggf. unter Anwen­dung von OR 42 II zu bestim­men.

Schliess­lich setzt sich das BGer mit dem Genug­tu­ungs­an­spruch von Hirsch­mann aus­ein­an­der. Hier hat das HGer das Recht Hirsch­manns auf Beweis ver­letzt, indem es von vorn­her­ein offen­liess, ob eine see­li­sche Unbill vor­lag, weil sich eine sol­che nicht allein durch eine Par­tei­be­fra­gung bewei­sen las­se, son­dern zusätz­li­che Bewei­se erfor­de­re, die zu bean­tra­gen der Beschwer­de­füh­rer ver­säumt habe. Es sei unzu­läs­sig, wie hier Beweis­mit­tel von vorn­her­ein zu ver­wer­fen, ohne sich im Ein­zel­fall ein Urteil dar­über zu bil­den, ob und gege­be­nen­falls in wel­cher Hin­sicht den im Rah­men der Par­tei­be­fra­gung gewon­ne­nen Aus­sa­gen ein Beweis­wert zukommt.

Fer­ner hat das HGer zunächst über­spitzt for­ma­li­stisch gehan­delt, als es eine Beweis­of­fer­te nur auf die Fra­ge der imma­te­ri­el­len Unbill bezog, aber nicht auch auf die Fra­ge der natür­li­chen Kau­sa­li­tät zwi­schen der Medi­en­kam­pa­gne und einer see­li­schen Unbill. Wes­halb für letz­te­res ein geson­der­ter Beweis­an­trag erfor­der­lich sein soll, sei nicht ersicht­lich.

Mit­hin über­spannt das Han­dels­ge­richt die Anfor­de­run­gen an die Zer­glie­de­rung des Tat­sa­chen­vor­trags […] und der dazu­ge­hö­ri­gen Beweis­an­trä­ge in der Kla­ge­schrift. Damit ver­sperrt das Han­dels­ge­richt dem Beschwer­de­füh­rer den Rechts­weg auf unzu­läs­si­ge Wei­se und ver­stösst so gegen das Ver­bot des über­spitz­ten For­ma­lis­mus […].

Das HGer wird daher zum drit­tem Mal ent­schei­den und dabei den — ver­mut­lich nicht uner­heb­li­chen — Anspruch auf Gewinn­her­aus­ga­be und den Anspruch auf Genug­tu­ung mate­ri­ell beur­tei­len müs­sen, im Ein­klang mit dem Vor­ga­ben des BGer in die­sem Urteil.

David Vasella

Posted by David Vasella

RA Dr. David Vasella ist Gründer von swissblawg und Rechtsanwalt und Counsel bei Walder Wyss. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert, betreibt den Blog daten:recht und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich.