Die Stadt Zürich schrieb die Ver­gabe von Inge­nieurleis­tun­gen für die Pla­nung und Pro­jek­tierung eines Bauw­erks im offe­nen Sub­mis­sionsver­fahren aus und erteilte der Y. AG den Zuschlag. Auf Beschw­erde der unter­lege­nen Anbi­eterin X. AG hin hob das Ver­wal­tungs­gericht Zürich den Zuschlag auf. Es begrün­dete dies damit, dass die Stadt Zürich mehrere Zuschlagskri­te­rien falsch bew­ertet habe. Ins­beson­dere erachtete es das Unterkri­teri­um “Plau­si­bil­ität” beim Zuschlagskri­teri­um “Hon­o­rarof­ferte” als unzuläs­sig. Auf­grund von daraus resul­tieren­den (sowie weit­eren) Kor­rek­turen gelangte das Ver­wal­tungs­gericht zum Ergeb­nis, dass der Zuschlag der X. AG hätte erteilt wer­den müssen. Die Stadt Zürich erhob Beschw­erde in öffentlich-rechtlichen Angele­gen­heit­en und sub­sidiäre Ver­fas­sungs­beschw­erde, die Y. AG ihrer­seits erhob auss­chliesslich sub­sidiäre Ver­fas­sungs­beschw­erde.

Das Bun­des­gericht bejahte zunächst das Vor­liegen ein­er Rechts­frage von für die Ver­gabeprax­is grund­sät­zlich­er Bedeu­tung i.S.v. Art. 83 lit. f Ziff. 2 BGG. Es gehe um die bis­lang ungek­lärte Frage, ob und unter welchen Voraus­set­zun­gen ein Unterkri­teri­um “Plau­si­bil­ität” im Rah­men des Zuschlagskri­teri­ums “Preis” zuläs­sig sei. Es zeige sich, dass sich bezüglich dieser Zuläs­sigkeit im Anwen­dungs­bere­ich des GPA und des Bin­nen­mark­t­ge­set­zes die kan­tonale Recht­sprechung unter­schei­de (E. 2.1.4).

Das Bun­des­gericht stimmte dem Ver­wal­tungs­gericht Zürich dahinge­hend zu, dass die Bew­er­tung eines Ange­bots unter dem Titel “Plau­si­bil­ität” unzuläs­sig sei, sofern sich dieses Kri­teri­um auf den Ange­bot­spreis als solchen beziehe. Es erin­nerte dabei an die Grund­sätze bei der Beurteilung der Offert­preise und ins­beson­dere daran, dass Unterange­bote (Ange­bote, die unter den Geste­hungskosten liegen) als solche nicht unzuläs­sig seien, solange der Anbi­eter die Eig­nungskri­te­rien und Zuschlags­be­din­gun­gen erfülle. Das preis­lich tief­ste Ange­bot beim Zuschlagskri­teri­um “Preis” sei im Ver­hält­nis zu den anderen Ange­boten stets am besten, aber nicht zwin­gend mit der Max­i­mal­note zu bew­erten. Mithin dürfe ein tiefes Ange­bot allein auf­grund seines Preis­es nicht schlechter bew­ertet wer­den als höhere Ange­bote. Beim Zuschlagskri­teri­um “Preis” einen Bew­er­tungsabzug vorzunehmen mit der Begrün­dung, dieser sei unplau­si­bel, weil er als solch­er nicht den Erwartun­gen entspreche oder weil er nicht kos­ten­deck­end sei, sei demzu­folge unzuläs­sig (E. 7.1).

Andere Aspek­te ein­er Offerte dürften indessen, so das Bun­des­gericht weit­er, von der Ver­gabestelle im Rah­men der Zuschlagskri­te­rien unter dem Gesichtswinkel der “Plau­si­bil­ität” beurteilt wer­den, solange damit die Leis­tun­gen in objek­tivier­bar­er Weise bew­ertet wür­den, die vom Ange­bot­spreis abgedeckt sind. Das Kri­teri­um “Plau­si­bil­ität” diene dabei in grund­sät­zlich­er Weise der Ermit­tlung des wirtschaftlich gün­stig­sten Ange­bots, sodass ein solch­es Vorge­hen auch mit Blick auf das bin­nen­mark­trechtliche Prinzip des diskri­m­inierungs­freien Zugangs zu öffentlichen Beschaf­fun­gen (Art. 5 Abs. 1 BGBM) nicht generell aus­geschlossen sei (E. 7.2).

Das Bun­des­gericht kri­tisierte, dass das Ver­wal­tungs­gericht Zürich die Zuläs­sigkeit des Unterkri­teri­ums “Plau­si­bil­ität” verneint habe, ohne näher zu prüfen, welche Aspek­te die Ver­gabebe­hörde damit bei der Offert­be­w­er­tung erfasst habe. Das Bun­des­gericht kam zum Schluss, dass sich keines der Sub­kri­te­rien im Unterkri­teri­um “Plau­si­bil­ität” direkt auf den Ange­bot­spreis bezo­gen hätte, son­dern in sach­lichem Bezug zur ange­bote­nen Leis­tung ges­tanden seien. Damit habe die Ver­gabebe­hörde mit dem Unterkri­teri­um “Plau­si­bil­ität” nicht den Ange­bot­spreis als solchen bew­ertet, son­dern eine Ein­schätzung zur Qual­ität des Ange­bots vorgenom­men. Dabei han­dle es sich um ein in der Sub­mis­sionsverord­nung vorge­se­henes Zuschlagskri­teri­um, bei dessen Aus­gestal­tung die Stadt Zürich über einen durch die Gemein­deau­tonomie geschützten Gestal­tungs­bere­ich ver­füge (E. 7.4.2–7.4.3).

Die Stadt Zürich hat­te das Unterkri­teri­um “Plau­si­bil­ität” beim Zuschlagskri­teri­um Offert­preis beurteilt. Das Bun­des­gericht erkan­nte darin keinen Ver­stoss gegen das Trans­paren­zprinzip, da die Ver­gabebe­hörde in den Auss­chrei­bung­sun­ter­la­gen aus­drück­lich auf dieses Vorge­hen hingewiesen habe und die Anbi­eter hät­ten erken­nen kön­nen, was unter der zu beurteilen­den “Plau­si­bil­ität” zu ver­ste­hen gewe­sen sei (E. 7.7.1). Eben­so habe die Anwen­dung des Unterkri­teri­ums “Plau­si­bil­ität” nicht dazu geführt, dass der Preis zu wenig stark gewichtet wor­den wäre (E. 7.8).

Gestützt auf diese Über­legun­gen hob das Bun­des­gericht das Urteil des Ver­wal­tungs­gericht auf und prüfte “aus prozessökonomis­chen Grün­den” die von der X. AG vor dem Ver­wal­tungs­gericht Zürich vorge­bracht­en Rügen, wonach bei der Bew­er­tung ihrer Offerte ungerecht­fer­tigte Abzüge vorgenom­men wor­den wären. Es kam dabei zum Schluss, dass die Ver­gabebe­hörde ihr Ermessen nicht über­schrit­ten habe, weshalb es die ursprüngliche Punk­tev­erteilung beim Kri­teri­um Offert­preis wieder­her­stellte. Bei dieser Aus­gangslage resul­tierte das Ange­bot der Y. AG als das wirtschaftlich gün­stig­ste, weshalb das Bun­des­gericht die Zuschlagsver­fü­gung der Stadt Zürich bestätigte (E. 8–9).

Martin Rauber

Posted by Martin Rauber

RA Dr. Martin Rauber, LL.M, arbeitet als Rechtsanwalt bei Nater Dallafior Rechtsanwälte AG. Zuvor wirkte er als juristischer Sekretär am Bezirksgericht Horgen, wo er heute als nebenamtlicher Ersatzrichter im Einsatz steht. Er studierte an der Universität Freiburg i.Ue., der Université Libre de Bruxelles sowie an der University of Edinburgh (LL.M. Commercial Law).