Die Stadt Zürich schrieb die Ver­ga­be von Inge­nieur­lei­stun­gen für die Pla­nung und Pro­jek­tie­rung eines Bau­werks im offe­nen Sub­mis­si­ons­ver­fah­ren aus und erteil­te der Y. AG den Zuschlag. Auf Beschwer­de der unter­le­ge­nen Anbie­te­rin X. AG hin hob das Ver­wal­tungs­ge­richt Zürich den Zuschlag auf. Es begrün­de­te dies damit, dass die Stadt Zürich meh­re­re Zuschlags­kri­te­ri­en falsch bewer­tet habe. Ins­be­son­de­re erach­te­te es das Unter­kri­te­ri­um “Plau­si­bi­li­tät” beim Zuschlags­kri­te­ri­um “Hono­rar­of­fer­te” als unzu­läs­sig. Auf­grund von dar­aus resul­tie­ren­den (sowie wei­te­ren) Kor­rek­tu­ren gelang­te das Ver­wal­tungs­ge­richt zum Ergeb­nis, dass der Zuschlag der X. AG hät­te erteilt wer­den müs­sen. Die Stadt Zürich erhob Beschwer­de in öffent­lich-recht­li­chen Ange­le­gen­hei­ten und sub­si­diä­re Ver­fas­sungs­be­schwer­de, die Y. AG ihrer­seits erhob aus­schliess­lich sub­si­diä­re Ver­fas­sungs­be­schwer­de.

Das Bun­des­ge­richt bejah­te zunächst das Vor­lie­gen einer Rechts­fra­ge von für die Ver­ga­be­pra­xis grund­sätz­li­cher Bedeu­tung i.S.v. Art. 83 lit. f Ziff. 2 BGG. Es gehe um die bis­lang unge­klär­te Fra­ge, ob und unter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen ein Unter­kri­te­ri­um “Plau­si­bi­li­tät” im Rah­men des Zuschlags­kri­te­ri­ums “Preis” zuläs­sig sei. Es zei­ge sich, dass sich bezüg­lich die­ser Zuläs­sig­keit im Anwen­dungs­be­reich des GPA und des Bin­nen­markt­ge­set­zes die kan­to­na­le Recht­spre­chung unter­schei­de (E. 2.1.4).

Das Bun­des­ge­richt stimm­te dem Ver­wal­tungs­ge­richt Zürich dahin­ge­hend zu, dass die Bewer­tung eines Ange­bots unter dem Titel “Plau­si­bi­li­tät” unzu­läs­sig sei, sofern sich die­ses Kri­te­ri­um auf den Ange­bots­preis als sol­chen bezie­he. Es erin­ner­te dabei an die Grund­sät­ze bei der Beur­tei­lung der Offert­prei­se und ins­be­son­de­re dar­an, dass Unter­an­ge­bo­te (Ange­bo­te, die unter den Geste­hungs­ko­sten lie­gen) als sol­che nicht unzu­läs­sig sei­en, solan­ge der Anbie­ter die Eig­nungs­kri­te­ri­en und Zuschlags­be­din­gun­gen erfül­le. Das preis­lich tief­ste Ange­bot beim Zuschlags­kri­te­ri­um “Preis” sei im Ver­hält­nis zu den ande­ren Ange­bo­ten stets am besten, aber nicht zwin­gend mit der Maxi­mal­no­te zu bewer­ten. Mit­hin dür­fe ein tie­fes Ange­bot allein auf­grund sei­nes Prei­ses nicht schlech­ter bewer­tet wer­den als höhe­re Ange­bo­te. Beim Zuschlags­kri­te­ri­um “Preis” einen Bewer­tungs­ab­zug vor­zu­neh­men mit der Begrün­dung, die­ser sei unplau­si­bel, weil er als sol­cher nicht den Erwar­tun­gen ent­spre­che oder weil er nicht kosten­deckend sei, sei dem­zu­fol­ge unzu­läs­sig (E. 7.1).

Ande­re Aspek­te einer Offerte dürf­ten indes­sen, so das Bun­des­ge­richt wei­ter, von der Ver­ga­be­stel­le im Rah­men der Zuschlags­kri­te­ri­en unter dem Gesichts­win­kel der “Plau­si­bi­li­tät” beur­teilt wer­den, solan­ge damit die Lei­stun­gen in objek­ti­vier­ba­rer Wei­se bewer­tet wür­den, die vom Ange­bots­preis abge­deckt sind. Das Kri­te­ri­um “Plau­si­bi­li­tät” die­ne dabei in grund­sätz­li­cher Wei­se der Ermitt­lung des wirt­schaft­lich gün­stig­sten Ange­bots, sodass ein sol­ches Vor­ge­hen auch mit Blick auf das bin­nen­markt­recht­li­che Prin­zip des dis­kri­mi­nie­rungs­frei­en Zugangs zu öffent­li­chen Beschaf­fun­gen (Art. 5 Abs. 1 BGBM) nicht gene­rell aus­ge­schlos­sen sei (E. 7.2).

Das Bun­des­ge­richt kri­ti­sier­te, dass das Ver­wal­tungs­ge­richt Zürich die Zuläs­sig­keit des Unter­kri­te­ri­ums “Plau­si­bi­li­tät” ver­neint habe, ohne näher zu prü­fen, wel­che Aspek­te die Ver­ga­be­be­hör­de damit bei der Offert­be­wer­tung erfasst habe. Das Bun­des­ge­richt kam zum Schluss, dass sich kei­nes der Sub­kri­te­ri­en im Unter­kri­te­ri­um “Plau­si­bi­li­tät” direkt auf den Ange­bots­preis bezo­gen hät­te, son­dern in sach­li­chem Bezug zur ange­bo­te­nen Lei­stung gestan­den sei­en. Damit habe die Ver­ga­be­be­hör­de mit dem Unter­kri­te­ri­um “Plau­si­bi­li­tät” nicht den Ange­bots­preis als sol­chen bewer­tet, son­dern eine Ein­schät­zung zur Qua­li­tät des Ange­bots vor­ge­nom­men. Dabei hand­le es sich um ein in der Sub­mis­si­ons­ver­ord­nung vor­ge­se­he­nes Zuschlags­kri­te­ri­um, bei des­sen Aus­ge­stal­tung die Stadt Zürich über einen durch die Gemein­de­au­to­no­mie geschütz­ten Gestal­tungs­be­reich ver­fü­ge (E. 7.4.2 – 7.4.3).

Die Stadt Zürich hat­te das Unter­kri­te­ri­um “Plau­si­bi­li­tät” beim Zuschlags­kri­te­ri­um Offert­preis beur­teilt. Das Bun­des­ge­richt erkann­te dar­in kei­nen Ver­stoss gegen das Trans­pa­renz­prin­zip, da die Ver­ga­be­be­hör­de in den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen aus­drück­lich auf die­ses Vor­ge­hen hin­ge­wie­sen habe und die Anbie­ter hät­ten erken­nen kön­nen, was unter der zu beur­tei­len­den “Plau­si­bi­li­tät” zu ver­ste­hen gewe­sen sei (E. 7.7.1). Eben­so habe die Anwen­dung des Unter­kri­te­ri­ums “Plau­si­bi­li­tät” nicht dazu geführt, dass der Preis zu wenig stark gewich­tet wor­den wäre (E. 7.8).

Gestützt auf die­se Über­le­gun­gen hob das Bun­des­ge­richt das Urteil des Ver­wal­tungs­ge­richt auf und prüf­te “aus pro­zess­öko­no­mi­schen Grün­den” die von der X. AG vor dem Ver­wal­tungs­ge­richt Zürich vor­ge­brach­ten Rügen, wonach bei der Bewer­tung ihrer Offer­te unge­recht­fer­tig­te Abzü­ge vor­ge­nom­men wor­den wären. Es kam dabei zum Schluss, dass die Ver­ga­be­be­hör­de ihr Ermes­sen nicht über­schrit­ten habe, wes­halb es die ursprüng­li­che Punk­te­ver­tei­lung beim Kri­te­ri­um Offert­preis wie­der­her­stell­te. Bei die­ser Aus­gangs­la­ge resul­tier­te das Ange­bot der Y. AG als das wirt­schaft­lich gün­stig­ste, wes­halb das Bun­des­ge­richt die Zuschlags­ver­fü­gung der Stadt Zürich bestä­tig­te (E. 8 – 9).

Martin Rauber

Posted by Martin Rauber

RA Dr. Martin Rauber, LL.M, arbeitet als Rechtsanwalt bei Nater Dallafior Rechtsanwälte AG. Zuvor wirkte er als juristischer Sekretär am Bezirksgericht Horgen, wo er heute als nebenamtlicher Ersatzrichter im Einsatz steht. Er studierte an der Universität Freiburg i.Ue., der Université Libre de Bruxelles sowie an der University of Edinburgh (LL.M. Commercial Law).