Im vor­lie­gen­den Ent­scheid hat­te das Bun­des­ge­richt erst­mals zu klä­ren, ob dem Tei­lungs­ge­richt die Kom­pe­tenz zukommt, den Par­tei­en direkt und ohne Befol­gung der gesetz­li­chen Tei­lungs­vor­schrif­ten, d.h. nach objek­ti­ven Kri­te­ri­en und rich­ter­li­chem Ermes­sen Lose zuzu­wei­sen. Das Bun­des­ge­richt ent­schied, dass wenn die Vor­aus­set­zun­gen für die Bil­dung von Losen erfüllt sind und sich die Erben auf die Zuwei­sung der Lose nicht eini­gen kön­nen, das Gericht die Lose nicht nach eige­nem Ermes­sen an die ein­zel­nen Erben zuwei­sen darf. Der Rich­ter bleibt an die im Gesetz vor­ge­se­he­nen Vor­keh­ren gebun­den.

Dem Urteil des Bun­des­ge­richts vom 22. Juni 2017 lag zusam­men­ge­fasst der fol­gen­de Sach­ver­halt zugrun­de: Aus der Ehe zwi­schen D. und C. gin­gen die Kin­der A., B. und E. her­vor. Nach dem Tod des Vaters D. und des Soh­nes E. leb­ten A. (Beschwer­de­füh­rer) und B. (Beschwer­de­geg­ne­rin) und die Mut­ter C. bis zu einem Ver­trag betref­fend par­ti­el­le Erb­tei­lung in einer Erben­ge­mein­schaft. Im Novem­ber 1999 lei­te­te der Beschwer­de­füh­rer ein Erb­tei­lungs­ver­fah­ren ein. Mit Urteil vom 14. Dezem­ber 2010 leg­te das Bezirks­ge­richt Ples­sur die Erb­be­rech­ti­gung der Par­tei­en fest. Auf die Begeh­ren um Ver­sil­be­rung bzw. rea­ler Tei­lung und Zuwei­sung von Gegen­stän­den trat das Bezirks­ge­richt nicht ein, da die rea­le Tei­lung dem Kreis­prä­si­den­ten und nicht dem Bezirks­ge­richt oblie­ge. Das Urteil erwuchs in Rechts­kraft.

Im Jahr 2011 ver­lang­te der Beschwer­de­füh­rer beim Bezirks­ge­richt Ples­sur die Tei­lung der Nach­läs­se D. und E. unter Mit­wir­kung der zustän­di­gen Behör­de. Es sei gemäss Art. 612 Abs. 3 ZGB eine inter­ne, even­tu­ell eine öffent­li­che Ver­stei­ge­rung anzu­ord­nen. C. und die Beschwer­de­geg­ne­rin bean­trag­ten Nicht­ein­tre­ten, even­tua­li­ter Abwei­sung des Gesuchs. Sub­e­ven­tua­li­ter ver­lang­ten sie die Bil­dung von Losen und stell­ten Anträ­ge zur Real­tei­lung.

Das Bezirks­ge­richt Ples­sur ord­ne­te für die Tei­lung der Nach­läs­se von D. und E. eine inter­ne Stei­ge­rung gemäss Art. 612 Abs. 3 ZGB an. Die dage­gen ein­ge­leg­te Beru­fung hiess das Kan­tons­ge­richt gut und ord­ne­te die Real­tei­lung der Nach­läs­se des D. und des E. an. Der Beschwer­de­füh­rer ver­langt vor Bun­des­ge­richt die Auf­he­bung des Ent­scheids des Kan­tons­ge­richts und die Bestä­ti­gung des Urteils des Bezirks­ge­richts Ples­sur.

Das Bun­des­ge­richt hielt vor­ab zu den Tei­lungs­grund­sät­zen fest, dass die Erben die Tei­lung, wo es nicht anders ange­ord­net ist, frei ver­ein­ba­ren kön­nen (Art. 607 Abs. 2 ZGB). Man­gels Eini­gung sei­en die Tei­lungs­vor­schrif­ten des Erb­las­sers für die Erben ver­bind­lich, soweit nicht die Aus­glei­chung einer vom Erb­las­ser nicht beab­sich­tig­ten Ungleich­heit der Tei­le not­wen­dig wird (Art. 608 Abs. 1 und 2 ZGB). Wo sich die Erben nicht eini­gen könn­ten und auch der Erb­las­ser kei­ne Tei­lungs­vor­schrif­ten auf­ge­stellt habe, fän­den die gesetz­li­chen Tei­lungs­re­geln Anwen­dung (E. 4.2.). Gemäss Bun­des­ge­richt ist der Grund­satz der Anspruchs­gleich­heit ober­ste Richt­schnur für die Erb­tei­lung (E. 4.3.). Es rief in Erin­ne­rung, dass ein wei­te­rer Tei­lungs­grund­satz aus Art. 612 Abs. 1 ZGB fol­ge, wonach eine Erb­schafts­sa­che, die durch die Tei­lung an Wert wesent­lich ver­lie­ren wür­de, einem der Erben unge­teilt zuge­wie­sen wer­den soll (E. 4.4.).  Zum Ver­hält­nis zwi­schen Art. 611 und Art. 612 Abs. 2 ZGB führ­te das Bun­des­ge­richt aus (E. 4.6.):

Es ist nach Art. 611 ZGB vor­zu­ge­hen, solan­ge die Erb­schafts­sa­che in einem Los Platz hat und damit einem Erben zuge­wie­sen wer­den kann. Sogar wenn die Erb­tei­le klei­ner sind als der Wert der Sache, ist die Zuwei­sung mit Aus­gleichs­zah­lung gegen­über der Ver­äu­sse­rung vor­zu­zie­hen, sofern die Dif­fe­renz nicht erheb­lich ist […]. Die Zuläs­sig­keit einer Aus­gleichs­zah­lung ist auf Grund der Umstän­de des kon­kre­ten Ein­zel­falls nach Recht und Bil­lig­keit (Art. 4 ZGB) zu prü­fen, wobei das rich­ti­ge Ver­hält­nis zwi­schen Aus­gleichs­sum­me und Wert des Erb­teils nicht sche­ma­tisch fest­ge­legt wer­den kann […]. Ein Ver­kauf — oder auf Ver­lan­gen eines Erben die Ver­stei­ge­rung — ist nur mög­lich, wenn der Weg nach Art. 611 ZGB ver­schlos­sen ist […]. Ande­rer­seits darf […] der Grund­satz der Bevor­zu­gung der Zuwei­sung in natu­ra nicht der­art ver­stan­den wer­den, dass dar­aus die Zuläs­sig­keit einer behörd­li­chen Zuwei­sung von Erb­schafts­sa­chen an einen bestimm­ten Erben oder an meh­re­re unter sich eini­ge Erben abzu­lei­ten ist, wenn sich auf die­se Wei­se ein Ver­kauf ver­mei­den lie­sse, denn sonst ver­lö­re Art. 612 Abs. 2 ZGB prak­tisch fast jede Bedeu­tung, was dem Sinn des Geset­zes wider­spricht, das bei Unmög­lich­keit der kör­per­li­chen Tei­lung und der Tei­lung auf dem Weg der Los­bil­dung und -zie­hung die Ver­stei­ge­rung vor­sieht.

Die Vor­in­stanz ging über die dar­ge­leg­ten gesetz­li­chen Tei­lungs­re­geln hin­aus, indem sie die Erb­schafts­ge­gen­stän­de auf die drei Par­tei­en auf­teil­te und damit den Erb­quo­ten ent­spre­chen­de Lose bil­de­te, die Ver­tei­lung der­sel­ben aber weder einer Par­tei­ver­ein­ba­rung noch dem Los­zie­hungs­ver­fah­ren gemäss Art. 611 Abs. 3 ZGB über­liess, son­dern nach eige­nem Ermes­sen und teil­wei­se expli­zit gegen die Anträ­ge der Erben eine Zutei­lung vor­nahm. Das Bun­des­ge­richt hat­te daher zu prü­fen, ob der Vor­in­stanz die Kom­pe­tenz zukam, den Par­tei­en direkt und ohne Befol­gung der gesetz­li­chen Tei­lungs­vor­schrif­ten, d.h. nach objek­ti­ven Kri­te­ri­en und rich­ter­li­chem Ermes­sen die Lose zuzu­wei­sen (E. 5).

Das Bun­des­ge­richt ver­neint dies mit fol­gen­den Argu­men­ten (E. 5.9.): Das Tei­lungs­ge­richt ist dazu beru­fen, auf Antrag eines Erben hin Lose zu bil­den (Art. 611 Abs. 2 ZGB).

Eini­gen sich die Erben nicht über die Zutei­lung der so gebil­de­ten Lose — oder auf ein ande­res Vor­ge­hen-, so hat eine Los­zie­hung gemäss Art. 611 Abs. 3 ZGB statt­zu­fin­den, wenn die Erben die Durch­füh­rung der Tei­lung und nicht ledig­lich die Behand­lung ein­zel­ner Teil­as­pek­te der Erb­tei­lung ver­langt haben. Anders als die Tei­lungs­be­hör­de kann der Rich­ter das Ergeb­nis der Los­zie­hung in sein Urteil auf­neh­men und so die Erb­tei­le ver­bind­lich den Erben zuwei­sen, womit die For­de­rung nach einem voll­streck­ba­ren Urteil erfüllt ist. Damit besteht auch kei­ne Geset­zes­lücke, die Raum böte, dem Tei­lungs­ge­richt über das Gesetz hin­aus­ge­hen­de Kom­pe­ten­zen zuzu­ge­ste­hen. Zwar kann das Los­bil­dungs­ver­fah­ren bei unglei­chen Erb­quo­ten dazu füh­ren, dass grö­sse­re, wert­vol­le Erb­schafts­sa­chen und Sach­ge­samt­hei­ten nicht in die Lose pas­sen und zu Lasten des Prin­zips der Natur­altei­lung ver­sil­bert wer­den müs­sen. Dies ist inso­fern in Kauf zu neh­men, als das Prin­zip der Erben­gleich­heit vor­geht und das Gesetz die­se Fäl­le in Art. 612 ZGB auch expli­zit regelt.” (E. 5.9.)

Gemäss Bun­des­ge­richt ist kein zwin­gen­des Argu­ment der Befür­wor­ter einer frei­en rich­ter­li­chen Zuwei­sungs­kom­pe­tenz ersicht­lich, wes­halb der Erb­tei­lungs­rich­ter nicht an Art. 611 Abs. 3 ZGB gebun­den sein soll. Sei­en die Vor­aus­set­zun­gen für eine Anwen­dung von Art. 611 ZGB erfüllt, kön­ne der Rich­ter den Erben nicht nach eige­nem Gut­dün­ken Erb­schafts­ge­gen­stän­de zuwei­sen. Das Bun­des­ge­richt kam zum Schluss, dass die Vor­in­stanz mit der direk­ten Zuwei­sung der Lose nach eige­nem rich­ter­li­chen Ermes­sen Bun­des­recht ver­letzt hat (E.5.10.).

Sabine Herzog

Posted by Sabine Herzog

RA Dr. Sabine Herzog, LL.M, ist Partnerin bei HERZOG SCHÄR AG, Rechtsanwälte in Zürich und ist schwergewichtig in der Prozessführung und in der Nachlassplanung tätig. Zuvor war sie neun Jahre in einer internationalen Anwaltskanzlei in Zürich tätig und arbeitete davor als juristische Sekretärin am Bezirksgericht Horgen und am zürcherischen Handelsgericht. Sie hat an den Universitäten Zürich, Paris Ouest Nanterre La Defense (Frankreich) und der Columbia Law School (LL.M.) studiert und hat an der Universität Luzern im Bereich IPR und Erbrecht promoviert. Sabine Herzog ist Fachanwältin SAV Erbrecht.