Mit Urtei­len vom 9. Okto­ber 2017 hat das Bun­des­ge­richt zwei Urtei­le des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts in Sachen Preis­ab­re­den für Bau­be­schlä­ge für Fen­ster und Fen­ster­tü­ren kas­siert. Das höch­ste Schwei­zer Gericht hat die Sache damit zur Abklä­rung und Fest­stel­lung des Sach­ver­hal­tes sowie zum neu­en Ent­scheid an die Vor­in­stanz zurück­ge­wie­sen.

Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt hat­te mit sei­nen Urtei­len zwei Sank­ti­ons­ver­fü­gun­gen der Wett­be­werbs­kom­mis­si­on auf­ge­ho­ben (vgl. RPW 2014/3, S. 548 ff. bzw. 610 ff.). Nach den dama­li­gen Fest­stel­lun­gen der WEKO hat­ten vier Händ­ler von Fen­ster- und Tür­be­schlä­gen den Zeit­punkt und die Höhe von Preis­er­hö­hun­gen unter­ein­an­der abge­spro­chen (vgl. RPW 2010/4, S. 717 ff.). Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt stell­te in sei­nen Ent­schei­den dage­gen “sach­ver­halt­li­che Lücken” in der Prü­fung des Vor­lie­gens einer Wett­be­werbs­ab­re­de durch die WEKO fest und warf sei­ner Vor­in­stanz durch­ge­hend eine man­gel­haf­te bzw. unvoll­stän­di­ge Beweis­füh­rung und Beweis­be­schaf­fung vor. Der rele­van­te Sach­ver­halt sei von der WEKO in den wesent­li­chen Aspek­ten nicht kor­rekt fest­ge­stellt wor­den.

Nach den Fest­stel­lun­gen des Bun­des­ge­rich­tes hat es das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt nun aber sel­ber unter­las­sen, den rele­van­ten Sach­ver­halt fest­zu­stel­len. Das Sank­ti­ons­ver­fah­ren nach Art. 49a Abs. 1 KG sei ein Ver­wal­tungs­ver­fah­ren mit straf­rechts­ähn­li­chem Cha­rak­ter, wobei dem Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt vol­le Kogni­ti­on in recht­li­cher und tat­säch­li­cher Hin­sicht zukom­me. Infol­ge des­sen habe das Gericht feh­len­de rechts­er­heb­li­che Tat­sa­chen grund­sätz­lich sel­ber zu ermit­teln und sämt­li­che damit zusam­men­hän­gen­den Bewei­se zu erhe­ben. Eine Rück­wei­sung an die WEKO müs­se aus ver­fah­rens­öko­no­mi­schen Grün­den die Aus­nah­me blei­ben.

Im kon­kre­ten Fall sei­en kei­ne Hin­der­nis­se bei der Beweis­be­schaf­fung zu erken­nen. Auf­grund der feh­len­den Beweis­er­he­bung sei es auch nicht ange­zeigt, in Anwen­dung des Grund­sat­zes in dubio pro reo von einer Sank­ti­on abzu­se­hen (E 2.2):

Die Aus­füh­run­gen des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts (Wür­di­gung des Gerichts) zu den ein­zel­nen Sach­ver­halts­ele­men­ten las­sen vor­ab nicht erken­nen, dass es die­se Beweis­lücken nicht sel­ber zu schlie­ssen imstan­de wäre. So nennt es in Bezug auf Abre­den kei­ne beson­de­ren Hin­der­nis­se bei der Beweis­be­schaf­fung. Zu den von der WEKO auf­ge­führ­ten Sach­ver­halts­ele­men­ten bezüg­lich der abge­stimm­ten Ver­hal­tens­wei­sen hat es sich sodann noch gar nicht geäu­ssert. Unbe­hel­flich ist jeden­falls, gestützt auf den Grund­satz in dubio pro reo von einer Sank­ti­on abzu­se­hen, solan­ge nicht alle aus Sicht des urtei­len­den Gerichts not­wen­di­gen Bewei­se erho­ben wor­den sind.”

Im Wei­te­ren hielt das Bun­des­ge­richt fest, dass sei­ne Vor­in­stanz auch mate­ri­ell-recht­lich von unzu­tref­fen­den Prä­mis­sen aus­ge­gan­gen sei. So etwa mit Bezug auf die Beur­tei­lung einer mög­li­chen Wett­be­werbs­ab­re­de der Händ­ler bei gleich­zei­ti­gen Preis­vor­ga­ben eines Her­stel­lers (E 3.2):

Die Vor­in­stanz hat sich bei Prü­fung der Fra­ge, ob eine Abre­de vor­liegt, nur auf die Ver­ein­ba­run­gen fokus­siert und ist auf die von der WEKO als anwend­bar betrach­te­ten, auf­ein­an­der abge­stimm­ten Ver­hal­tens­wei­sen nicht näher ein­ge­gan­gen. Letzt­lich hat sie indes […] offen gelas­sen, ob eine Abre­de vor­liegt, wenn­gleich sie für das Vor­han­den­sein einer Abre­de i.S. einer Ver­ein­ba­rung gewich­ti­ge Anhalts­punk­te erkannt hat. Sie hat dabei ins­be­son­de­re aus­ge­führt, dass unklar sei, ob die Preis­er­hö­hung ein­zig auf das mul­ti­la­te­ra­le Tref­fen oder aber auch auf ein Her­stel­ler­dik­tat zurück­zu­füh­ren sei. Eine Ver­ein­ba­rung oder eine auf­ein­an­der abge­stimm­te Ver­hal­tens­wei­se wird jedoch nicht durch ein “Preis­dik­tat” der Her­stel­ler aus­ge­schlos­sen. Mass­ge­bend ist allei­ne, ob die Betei­lig­ten auf der glei­chen Markt­stu­fe eine Abre­de getrof­fen haben, die Prei­se in bestimm­ter Höhe fest­zu­set­zen bzw. hier wei­ter­zu­ge­ben.”

Schliess­lich hat das Bun­des­ge­richt auch auf sei­ne neue GABA-Recht­spre­chung ver­wie­sen. Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt war in sei­nen Urtei­len — die aller­dings vor dem GABA-Ent­scheid vom 28. Juni 2016 ergin­gen — noch davon aus­ge­gan­gen, dass die Aus­wir­kun­gen einer hori­zon­ta­len Preis­ab­re­de auf den Wett­be­werb geprüft wer­den müs­sen. Dies ist unter der GABA-Recht­spre­chung des Bun­des­ge­rich­tes, wonach Wett­be­werbs­ab­re­den im Bereich der Ver­mu­tungs­tat­be­stän­de von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG stets erheb­lich sind, nicht mehr erfor­der­lich.

Wei­te­re Infor­ma­tio­nen: Urteil 2C_1016/2014, Urteil 2C_1017/2014.

Oliver Kaufmann

Posted by Oliver Kaufmann

RA Dr. Oliver Kaufmann hat an der Universität Zürich studiert und war danach als wissenschaftlicher Mitarbeiter auf dem Sekretariat der WEKO tätig. Er arbeitet als Rechtsanwalt und Partner bei Streichenberg in Zürich.