Mit Urteilen vom 9. Okto­ber 2017 hat das Bun­des­gericht zwei Urteile des Bun­desver­wal­tungs­gerichts in Sachen Preisabre­den für Baubeschläge für Fen­ster und Fen­stertüren kassiert. Das höch­ste Schweiz­er Gericht hat die Sache damit zur Abklärung und Fest­stel­lung des Sachver­haltes sowie zum neuen Entscheid an die Vorin­stanz zurück­gewiesen.

Das Bun­desver­wal­tungs­gericht hat­te mit seinen Urteilen zwei Sank­tionsver­fü­gun­gen der Wet­tbe­werb­skom­mis­sion aufge­hoben (vgl. RPW 2014/3, S. 548 ff. bzw. 610 ff.). Nach den dama­li­gen Fest­stel­lun­gen der WEKO hat­ten vier Händler von Fen­ster- und Türbeschlä­gen den Zeit­punkt und die Höhe von Preis­er­höhun­gen untere­inan­der abge­sprochen (vgl. RPW 2010/4, S. 717 ff.). Das Bun­desver­wal­tungs­gericht stellte in seinen Entschei­den dage­gen “sachver­haltliche Lück­en” in der Prü­fung des Vor­liegens ein­er Wet­tbe­werb­sabrede durch die WEKO fest und warf sein­er Vorin­stanz durchge­hend eine man­gel­hafte bzw. unvoll­ständi­ge Bewe­is­führung und Beweis­beschaf­fung vor. Der rel­e­vante Sachver­halt sei von der WEKO in den wesentlichen Aspek­ten nicht kor­rekt fest­gestellt wor­den.

Nach den Fest­stel­lun­gen des Bun­des­gericht­es hat es das Bun­desver­wal­tungs­gericht nun aber sel­ber unter­lassen, den rel­e­van­ten Sachver­halt festzustellen. Das Sank­tionsver­fahren nach Art. 49a Abs. 1 KG sei ein Ver­wal­tungsver­fahren mit strafrecht­sähn­lichem Charak­ter, wobei dem Bun­desver­wal­tungs­gericht volle Kog­ni­tion in rechtlich­er und tat­säch­lich­er Hin­sicht zukomme. Infolge dessen habe das Gericht fehlende recht­ser­he­bliche Tat­sachen grund­sät­zlich sel­ber zu ermit­teln und sämtliche damit zusam­men­hän­gen­den Beweise zu erheben. Eine Rück­weisung an die WEKO müsse aus ver­fahren­sökonomis­chen Grün­den die Aus­nahme bleiben.

Im konkreten Fall seien keine Hin­dernisse bei der Beweis­beschaf­fung zu erken­nen. Auf­grund der fehlen­den Beweis­er­he­bung sei es auch nicht angezeigt, in Anwen­dung des Grund­satzes in dubio pro reo von ein­er Sank­tion abzuse­hen (E 2.2):

Die Aus­führun­gen des Bun­desver­wal­tungs­gerichts (Würdi­gung des Gerichts) zu den einzel­nen Sachver­halt­se­le­menten lassen vor­ab nicht erken­nen, dass es diese Beweis­lück­en nicht sel­ber zu schliessen imstande wäre. So nen­nt es in Bezug auf Abre­den keine beson­deren Hin­dernisse bei der Beweis­beschaf­fung. Zu den von der WEKO aufge­führten Sachver­halt­se­le­menten bezüglich der abges­timmten Ver­hal­tensweisen hat es sich sodann noch gar nicht geäussert. Unbe­helflich ist jeden­falls, gestützt auf den Grund­satz in dubio pro reo von ein­er Sank­tion abzuse­hen, solange nicht alle aus Sicht des urteilen­den Gerichts notwendi­gen Beweise erhoben wor­den sind.”

Im Weit­eren hielt das Bun­des­gericht fest, dass seine Vorin­stanz auch materiell-rechtlich von unzutr­e­f­fend­en Prämis­sen aus­ge­gan­gen sei. So etwa mit Bezug auf die Beurteilung ein­er möglichen Wet­tbe­werb­sabrede der Händler bei gle­ichzeit­i­gen Preisvor­gaben eines Her­stellers (E 3.2):

Die Vorin­stanz hat sich bei Prü­fung der Frage, ob eine Abrede vor­liegt, nur auf die Vere­in­barun­gen fokussiert und ist auf die von der WEKO als anwend­bar betra­chteten, aufeinan­der abges­timmten Ver­hal­tensweisen nicht näher einge­gan­gen. Let­ztlich hat sie indes […] offen gelassen, ob eine Abrede vor­liegt, wen­ngle­ich sie für das Vorhan­den­sein ein­er Abrede i.S. ein­er Vere­in­barung gewichtige Anhalt­spunk­te erkan­nt hat. Sie hat dabei ins­beson­dere aus­ge­führt, dass unklar sei, ob die Preis­er­höhung einzig auf das mul­ti­lat­erale Tre­f­fen oder aber auch auf ein Her­stellerdik­tat zurück­zuführen sei. Eine Vere­in­barung oder eine aufeinan­der abges­timmte Ver­hal­tensweise wird jedoch nicht durch ein “Preis­dik­tat” der Her­steller aus­geschlossen. Mass­gebend ist alleine, ob die Beteiligten auf der gle­ichen Mark­t­stufe eine Abrede getrof­fen haben, die Preise in bes­timmter Höhe festzuset­zen bzw. hier weit­erzugeben.”

Schliesslich hat das Bun­des­gericht auch auf seine neue GABA-Recht­sprechung ver­wiesen. Das Bun­desver­wal­tungs­gericht war in seinen Urteilen — die allerd­ings vor dem GABA-Entscheid vom 28. Juni 2016 ergin­gen — noch davon aus­ge­gan­gen, dass die Auswirkun­gen ein­er hor­i­zon­tal­en Preisabrede auf den Wet­tbe­werb geprüft wer­den müssen. Dies ist unter der GABA-Recht­sprechung des Bun­des­gericht­es, wonach Wet­tbe­werb­sabre­den im Bere­ich der Ver­mu­tungstatbestände von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG stets erhe­blich sind, nicht mehr erforder­lich.

Weit­ere Infor­ma­tio­nen: Urteil 2C_1016/2014, Urteil 2C_1017/2014.

Oliver Kaufmann

Posted by Oliver Kaufmann

RA Dr. Oliver Kaufmann hat an der Universität Zürich studiert und war danach als wissenschaftlicher Mitarbeiter auf dem Sekretariat der WEKO tätig. Er arbeitet als Rechtsanwalt und Partner bei Streichenberg in Zürich.