Mit Urteil vom 24. Okto­ber 2017 bestä­tig­te das Bun­des­ge­richt eine Bus­se der Schwei­zer Wett­be­werbs­kom­mis­si­on (WEKO) in der Höhe von rund CHF 157 Mio gegen die Baye­ri­sche Moto­ren Wer­ke AG (BWM). Nach den Fest­stel­lun­gen der WEKO hat­te BMW mit sei­nen Ver­trags­händ­lern im Euro­päi­schen Wirt­schafts­raum (EWR) ein Ver­bot zum Export von Neu­fahr­zeu­gen der Mar­ken BWM und Mini in Län­der ausser­halb des EWR ver­ein­bart, damit den Schwei­zer Markt abge­schot­tet und gegen das Schwei­zer Kar­tell­ge­setz ver­sto­ssen (Art. 5 Abs. 4 KG).

BWM ver­wen­de­te laut Urteil seit dem 1. Okto­ber 2003 in den Ver­trä­gen sei­ner euro­päi­schen Ver­trags­händ­ler unter “1.5 Export” fol­gen­de Klau­sel:

Dem Händ­ler ist es weder gestat­tet, unmit­tel­bar oder über Drit­te neue BMW Fahr­zeu­ge und Ori­gi­nal BMW Tei­le an Abneh­mer in Län­der ausser­halb des EWR zu lie­fern, noch Fahr­zeu­ge für sol­che Zwecke umzu­rü­sten.”

Die­se Bestim­mung steht zwar im Ein­klang mit dem euro­päi­schen Kar­tell­recht (Art. 101 AEUV), zumal der Bin­nen­markt durch das Ver­bot von Lie­fe­run­gen an Abneh­mer ausser­halb des EWR nicht tan­giert wird. Dar­auf wies BMW auch in einer Stel­lung­nah­me zuhan­den des Schweiz Kon­su­men­ten­ma­ga­zins “Kas­sen­sturz” hin. BMW bestä­tig­te in die­ser Stel­lung­nah­me aber auch, dass in sei­nen euro­päi­schen Händ­ler­ver­trä­gen Ver­käu­fe an Kun­den ausser­halb des EWR gera­de nicht vor­ge­se­hen waren. Dazu gehö­ren auch Kun­den in der Schweiz. Nach Auf­fas­sung der WEKO ver­stiess BMW mit die­ser Gebiets­ab­schot­tung gegen das Kar­tell­ge­setz und büss­te BMW mit einer Sank­ti­on in der Höhe von rund CHF 157 Mio (hier). Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt wies in der Fol­ge eine Beschwer­de von BMW ab (hier).

Vor die­sem Hin­ter­grund hat­te das Bun­des­ge­richt ins­be­son­de­re den Gel­tungs­be­reich des Schwei­zer Kar­tell­ge­set­zes zu prü­fen (E 3) und ob die von BMW ver­wen­de­ten Ver­trags­klau­seln den Wett­be­werb in der Schweiz erheb­lich beein­träch­tig­ten (E 4). Eben­falls hat­te sich das Bun­des­ge­richt zur Sank­tio­nier­bar­keit und zur Sank­ti­ons­be­mes­sung zu äussern (E 5 und 6).

Zur Fra­ge nach dem Gel­tungs­be­reich des Kar­tell­ge­set­zes hielt das Bun­des­ge­richt zunächst fest, dass mit dem Aus­wir­kungs­prin­zip gemäss Art. 2 Abs. 2 KG eine extra­ter­ri­to­ria­le Anwen­dungs­er­streckung erfol­ge. Das Bun­des­ge­richt stell­te zwar klar, dass Ver­ti­kal­ver­ein­ba­run­gen ohne Bezug zur Schweiz nicht in den Anwen­dungs­be­reich des Schwei­zer Kar­tell­ge­set­zes fal­len sol­len. Im Aus­land ver­an­lass­te Wett­be­werbs­be­schrän­kun­gen, die sich in der Schweiz zumin­dest poten­ti­ell aus­wir­ken, wür­den jedoch erfasst (E 3):

Aller­dings ist es nicht so, dass Ver­ti­kal­ver­ein­ba­run­gen ame­ri­ka­ni­scher Unter­neh­men, wel­che den Export nach Kana­da beschrän­ken, vom KG erfasst und sank­tio­niert wür­den. Für die Unter­stel­lung unter das KG ist stets mass­ge­bend, dass sich die Tätig­keit in der Schweiz, d.h. auf dem Schwei­zer Markt, min­de­stens mög­li­cher­wei­se aus­wir­ken kann. […] Dabei ver­langt Art. 2 Abs. 2 KG nicht, dass die Aus­wir­kun­gen einer gewis­sen Inten­si­tät bedür­fen.”

Mit dem Abstüt­zen allei­ne auf mög­li­che Aus­wir­kun­gen unter Ver­zicht auf das Erfor­der­nis einer gewis­sen Inten­si­tät ist aber auch gesagt, dass bei­spiels­wei­se ein gene­rel­les Export­ver­bot zwi­schen ame­ri­ka­ni­schen Unter­neh­men unter das Kar­tell­ge­setz fal­len wür­de, da dies zumin­dest poten­ti­ell auch Schwei­zer Kun­den betrifft. Die Pra­xis der WEKO zeigt denn auch, dass sol­che Fäl­le durch­aus auf­ge­grif­fen wer­den kön­nen (vgl. RPW 2013/3, S. 285 ff., Har­ley David­son). Da es sich bei Gebiets­ab­re­den zudem um Wett­be­werbs­be­schrän­kun­gen im Bereich der Ver­mu­tungs­tat­be­stän­de han­delt, müs­sen auch bei der mate­ri­el­len Prü­fung kei­ne Aus­wir­kun­gen nach­ge­wie­sen wer­den.

Das Bun­des­ge­richt hielt in die­sem Zusam­men­hang unter Ver­weis auf sei­ne Recht­spre­chung zur Erheb­lich­keit in Sachen GABA (hier) dar­an fest, dass es bei hori­zon­ta­len oder ver­ti­ka­len Abre­den der Art. 5 Abs. 3 und 4 KG auf eine tat­säch­li­che Beein­träch­ti­gung des Wett­be­werbs nicht ankom­me und etwai­ge Aus­wir­kun­gen nicht geprüft wer­den müs­sen: Sol­che Abre­den sei­en “grund­sätz­lich” bzw. “in der Regel” erheb­lich im Sin­ne von Art. 5 Abs. 1 KG und vor­be­hält­lich einer Recht­fer­ti­gung aus Grün­den der wirt­schaft­li­chen Effi­zi­enz nach Art. 5 Abs. 2 KG unzu­läs­sig. Im kon­kre­ten Fall wur­den dem Urteil zufol­ge kei­ne Recht­fer­ti­gungs­grün­de vor­ge­bracht, wes­halb die WEKO nach Ansicht des Bun­des­ge­rich­tes mit Recht von einer unzu­läs­si­gen und damit sank­tio­nier­ba­ren Wett­be­werbs­ab­re­de im Sin­ne von Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 KG aus­ge­gan­gen war (E 4.5).

Mit Bezug auf die Sank­ti­on hielt das Bun­des­ge­richt an sei­ner bis­he­ri­gen Pra­xis fest, wonach erheb­li­che Wett­be­werbs­ab­re­den mit den in Art. 5 Abs. 3 und 4 KG erwähn­ten Inhal­ten eben­falls sank­tio­niert wer­den kön­nen. Die Bemes­sung der Sank­ti­on habe sich am Gefähr­dungs­po­ten­ti­al der Wett­be­werbs­ab­re­de, am Grad der Beein­träch­ti­gung des Wett­be­werbs sowie der Wirk­sam­keit des Ver­sto­sses zu ori­en­tie­ren. Sank­ti­ons­min­dernd war im kon­kre­ten Fall von BMW etwa zu beach­ten, dass in einem gewis­sen Mass Par­al­lel- und Direkt­im­por­te mög­lich waren. Das Fest­hal­ten an der Abre­de sei­tens BMW trotz Kennt­nis der Unzu­läs­sig­keit wur­de dage­gen erschwe­rend berück­sich­tigt. Das Bun­des­ge­richt bestä­tigt im Ergeb­nis die von der WEKO aus­ge­spro­chen Sank­ti­on in der Höhe von rund CHF 157 Mio (E 5 und 6).

Wei­te­re Infor­ma­tio­nen: BGer 2C_63/2016 vom 24. Okto­ber 2017 (HTML).

Oliver Kaufmann

Posted by Oliver Kaufmann

RA Dr. Oliver Kaufmann hat an der Universität Zürich studiert und war danach als wissenschaftlicher Mitarbeiter auf dem Sekretariat der WEKO tätig. Er arbeitet als Rechtsanwalt und Partner bei Streichenberg in Zürich.