Mit Urteil vom 24. Okto­ber 2017 bestätigte das Bun­des­gericht eine Busse der Schweiz­er Wet­tbe­werb­skom­mis­sion (WEKO) in der Höhe von rund CHF 157 Mio gegen die Bay­erische Motoren Werke AG (BWM). Nach den Fest­stel­lun­gen der WEKO hat­te BMW mit seinen Ver­tragshändlern im Europäis­chen Wirtschaft­sraum (EWR) ein Ver­bot zum Export von Neu­fahrzeu­gen der Marken BWM und Mini in Län­der ausser­halb des EWR vere­in­bart, damit den Schweiz­er Markt abgeschot­tet und gegen das Schweiz­er Kartellge­setz ver­stossen (Art. 5 Abs. 4 KG).

BWM ver­wen­dete laut Urteil seit dem 1. Okto­ber 2003 in den Verträ­gen sein­er europäis­chen Ver­tragshändler unter “1.5 Export” fol­gende Klausel:

Dem Händler ist es wed­er ges­tat­tet, unmit­tel­bar oder über Dritte neue BMW Fahrzeuge und Orig­i­nal BMW Teile an Abnehmer in Län­der ausser­halb des EWR zu liefern, noch Fahrzeuge für solche Zwecke umzurüsten.”

Diese Bes­tim­mung ste­ht zwar im Ein­klang mit dem europäis­chen Kartell­recht (Art. 101 AEUV), zumal der Bin­nen­markt durch das Ver­bot von Liefer­un­gen an Abnehmer ausser­halb des EWR nicht tang­iert wird. Darauf wies BMW auch in ein­er Stel­lung­nahme zuhan­den des Schweiz Kon­sumenten­magazins “Kassen­sturz” hin. BMW bestätigte in dieser Stel­lung­nahme aber auch, dass in seinen europäis­chen Händlerverträ­gen Verkäufe an Kun­den ausser­halb des EWR ger­ade nicht vorge­se­hen waren. Dazu gehören auch Kun­den in der Schweiz. Nach Auf­fas­sung der WEKO ver­stiess BMW mit dieser Gebi­etsab­schot­tung gegen das Kartellge­setz und büsste BMW mit ein­er Sank­tion in der Höhe von rund CHF 157 Mio (hier). Das Bun­desver­wal­tungs­gericht wies in der Folge eine Beschw­erde von BMW ab (hier).

Vor diesem Hin­ter­grund hat­te das Bun­des­gericht ins­beson­dere den Gel­tungs­bere­ich des Schweiz­er Kartellge­set­zes zu prüfen (E 3) und ob die von BMW ver­wen­de­ten Ver­tragsklauseln den Wet­tbe­werb in der Schweiz erhe­blich beein­trächtigten (E 4). Eben­falls hat­te sich das Bun­des­gericht zur Sank­tion­ier­barkeit und zur Sank­tions­be­mes­sung zu äussern (E 5 und 6).

Zur Frage nach dem Gel­tungs­bere­ich des Kartellge­set­zes hielt das Bun­des­gericht zunächst fest, dass mit dem Auswirkung­sprinzip gemäss Art. 2 Abs. 2 KG eine extrater­ri­to­ri­ale Anwen­dungser­streck­ung erfolge. Das Bun­des­gericht stellte zwar klar, dass Ver­tikalvere­in­barun­gen ohne Bezug zur Schweiz nicht in den Anwen­dungs­bere­ich des Schweiz­er Kartellge­set­zes fall­en sollen. Im Aus­land ver­an­lasste Wet­tbe­werb­s­beschränkun­gen, die sich in der Schweiz zumin­d­est poten­tiell auswirken, wür­den jedoch erfasst (E 3):

Allerd­ings ist es nicht so, dass Ver­tikalvere­in­barun­gen amerikanis­ch­er Unternehmen, welche den Export nach Kana­da beschränken, vom KG erfasst und sank­tion­iert wür­den. Für die Unter­stel­lung unter das KG ist stets mass­gebend, dass sich die Tätigkeit in der Schweiz, d.h. auf dem Schweiz­er Markt, min­destens möglicher­weise auswirken kann. […] Dabei ver­langt Art. 2 Abs. 2 KG nicht, dass die Auswirkun­gen ein­er gewis­sen Inten­sität bedür­fen.”

Mit dem Abstützen alleine auf mögliche Auswirkun­gen unter Verzicht auf das Erforder­nis ein­er gewis­sen Inten­sität ist aber auch gesagt, dass beispiel­sweise ein generelles Exportver­bot zwis­chen amerikanis­chen Unternehmen unter das Kartellge­setz fall­en würde, da dies zumin­d­est poten­tiell auch Schweiz­er Kun­den bet­rifft. Die Prax­is der WEKO zeigt denn auch, dass solche Fälle dur­chaus aufge­grif­f­en wer­den kön­nen (vgl. RPW 2013/3, S. 285 ff., Harley David­son). Da es sich bei Gebi­etsabre­den zudem um Wet­tbe­werb­s­beschränkun­gen im Bere­ich der Ver­mu­tungstatbestände han­delt, müssen auch bei der materiellen Prü­fung keine Auswirkun­gen nachgewiesen wer­den.

Das Bun­des­gericht hielt in diesem Zusam­men­hang unter Ver­weis auf seine Recht­sprechung zur Erhe­blichkeit in Sachen GABA (hier) daran fest, dass es bei hor­i­zon­tal­en oder ver­tikalen Abre­den der Art. 5 Abs. 3 und 4 KG auf eine tat­säch­liche Beein­träch­ti­gung des Wet­tbe­werbs nicht ankomme und etwaige Auswirkun­gen nicht geprüft wer­den müssen: Solche Abre­den seien “grund­sät­zlich” bzw. “in der Regel” erhe­blich im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG und vor­be­hältlich ein­er Recht­fer­ti­gung aus Grün­den der wirtschaftlichen Effizienz nach Art. 5 Abs. 2 KG unzuläs­sig. Im konkreten Fall wur­den dem Urteil zufolge keine Recht­fer­ti­gungs­gründe vorge­bracht, weshalb die WEKO nach Ansicht des Bun­des­gericht­es mit Recht von ein­er unzuläs­si­gen und damit sank­tion­ier­baren Wet­tbe­werb­sabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 KG aus­ge­gan­gen war (E 4.5).

Mit Bezug auf die Sank­tion hielt das Bun­des­gericht an sein­er bish­eri­gen Prax­is fest, wonach erhe­bliche Wet­tbe­werb­sabre­den mit den in Art. 5 Abs. 3 und 4 KG erwäh­n­ten Inhal­ten eben­falls sank­tion­iert wer­den kön­nen. Die Bemes­sung der Sank­tion habe sich am Gefährdungspo­ten­tial der Wet­tbe­werb­sabrede, am Grad der Beein­träch­ti­gung des Wet­tbe­werbs sowie der Wirk­samkeit des Ver­stoss­es zu ori­en­tieren. Sank­tion­s­min­dernd war im konkreten Fall von BMW etwa zu beacht­en, dass in einem gewis­sen Mass Par­al­lel- und Direk­tim­porte möglich waren. Das Fes­thal­ten an der Abrede seit­ens BMW trotz Ken­nt­nis der Unzuläs­sigkeit wurde dage­gen erschw­erend berück­sichtigt. Das Bun­des­gericht bestätigt im Ergeb­nis die von der WEKO aus­ge­sprochen Sank­tion in der Höhe von rund CHF 157 Mio (E 5 und 6).

Weit­ere Infor­ma­tio­nen: BGer 2C_63/2016 vom 24. Okto­ber 2017 (HTML).

Oliver Kaufmann

Posted by Oliver Kaufmann

RA Dr. Oliver Kaufmann hat an der Universität Zürich studiert und war danach als wissenschaftlicher Mitarbeiter auf dem Sekretariat der WEKO tätig. Er arbeitet als Rechtsanwalt und Partner bei Streichenberg in Zürich.