Diesem Urteil lag fol­gen­der Sachver­halt zugrunde: A und die B. AG (han­del­nd durch A) unterze­ich­neten am 4. Mai 2008 ein schriftlich­es Ange­bot “Man­datsvere­in­barung Pro­jekt D.” der C. AG, das diese als “exklusive[r] M&A Berater im Zusam­men­hang mit dem Verkauf der B. AG” unter­bre­it­et hat­te. Die C. AG verpflichtete sich, A und die B. AG zu berat­en und zu unter­stützen, wobei die Leis­tun­gen nicht abschliessend aufgezählt wur­den. Als Entschädi­gung vere­in­barten die Parteien ein monatlich­es Bear­beitung­shon­o­rar von CHF 25’000, das im Erfol­gs­fall vol­lum­fänglich von der Erfol­gskom­mis­sion in Abzug gebracht wer­den sollte. Für den Erfol­gs­fall wurde eine Erfol­gskom­mis­sion von min­destens CHF 170’000 vorge­se­hen sowie bei ein­er Transak­tion­ssumme ab CHF 1’500’000 ein zusät­zlich­er “Incen­tive”, der in Prozen­ten der Transak­tion­ssumme definiert und an Rechen­beispie­len erläutert wurde. Zudem wurde bes­timmt, dass die Erfol­gskom­mis­sion und der Incen­tive eben­falls geschuldet seien, wenn nach Beendi­gung oder Auflö­sung dieser Man­datsvere­in­barung während der Dauer von einem Jahr ein in der Man­datsvere­in­barung definiert­er Erfol­gs­fall ein­trete.

Am 10. August 2008 kündigten A und die B. AG die Man­datsvere­in­barung. Am 16. Jan­u­ar 2009 gab die E. AG bekan­nt, sie habe sich per Ende 2008 mit 20% an der B. AG beteiligt. Für 2011 sei eine Auf­s­tock­ung der Beteili­gung auf 49% geplant und 2013 solle die Über­nahme der verbleiben­den 51% erfol­gen.

Die C. AG klagte daraufhin vor dem Kan­ton­s­gericht Zug und ver­langte darin unter anderem die in der Man­datsvere­in­barung umschriebene Erfol­gskom­mis­sion.

Strit­tig war ins­beson­dere die Frage, welche Geset­zesvorschriften und Rechts­grund­sätze auf die Entschädi­gungsregelung anwend­bar sind. Das Zuger Oberg­ericht ver­trat die Ansicht, dass für die Frage der Entschädi­gung der C. AG die Regeln über den Mäk­lerver­trag anwend­bar seien und dass der vere­in­barte Erfolg auf­grund der Leis­tun­gen der C. AG einge­treten sei (E. 3.2).

Das Bun­des­gericht fol­gte dieser Ansicht nicht. Es erwog (E. 3.4.3):

Die aus­drück­lich vere­in­barten und als solche zu hon­ori­eren­den Leis­tun­gen der Beschw­erdegeg­ner­in [C. AG] zur Unter­stützung und Beratung der Beschw­erde­führer [A und die B. AG] schliessen aus, den Ver­trag den Regeln des Mäk­lerver­trags zu unter­stellen. Dass die Leis­tun­gen des Beauf­tragten den Erfolg eines vom Auf­tragge­ber angestrebten Zieles fördern sollen und diesem dienen, ist ger­adezu typ­isch für den ein­fachen Auf­trag; diese Inter­essen­lage macht den Ver­trag nicht zum Mäk­lerver­trag, bei dem die Gegen­leis­tung nach den geset­zlichen Regeln auss­chliesslich an den Erfolg des Mäk­lers knüpft, ohne dem Mäk­ler bes­timmte Tätigkeit­en vorzuschreiben. (…) Sowohl die ver­traglich vere­in­barten Tätigkeit­en der Beschw­erdegeg­ner­in zugun­sten der Beschw­erde­führer (umfassende Beratung und Unter­stützung der Beschw­erde­führer bei der Pla­nung, Vor­bere­itung und Durch­führung des Verkaufs) wie die mehrfach erwäh­nte Weisungs­ge­bun­den­heit schliessen die Anwend­barkeit der geset­zlichen Regeln des Mäk­lerver­trags aus.

Hin­sichtlich der für den Erfol­gs­fall vere­in­barten Pauschale von CHF 170’000 wies das Bun­des­gericht darauf hin, dass sich diese nicht — wie es für das rein erfol­gsab­hängige Ent­gelt des Mäk­lers typ­isch sei — in Abhängigkeit vom Verkauf­spreis definiere. Daran ändere auch nichts, dass sich diese Pauschale — nun in Abhängigkeit von der Höhe des Verkauf­spreis­es — gemäss Man­datsvere­in­barung nochmals erhöhe, wenn ein Min­destverkauf­spreis erre­icht bzw. über­schrit­ten werde. Eine der­ar­tige Regelung sei als eine Art Erfol­gs­beteili­gung im Auf­trag zu qual­i­fizieren, welche auch die Entschädi­gungsregelung allein betra­chtet nicht als rein erfol­gsab­hängig erscheinen lasse (E. 3.4.3).

Sodann erwog das Bun­des­gericht, dass die Qual­i­fika­tion der Man­datsvere­in­barung als ein­fach­er Auf­trag nicht bedeute, dass die erfol­gsab­hängige Hon­orierung als solche ungültig wäre. Ins­beson­dere sei in der Vere­in­barung eines erfol­gsab­hängi­gen Hon­o­rars grund­sät­zlich keine Umge­hung des jed­erzeit­i­gen Wider­ruf­s­rechts nach Art. 404 OR zu sehen. Das Bun­des­gericht wider­sprach dabei der Auf­fas­sung der Vorin­stanz, wonach es für den Erfol­gs­fall genüge, dass die C. AG “motivierend auf den Kaufentscheid der E. AG eingewirkt und den erfol­gre­ichen Verkauf der B. AG dadurch wesentlich mit­bee­in­flusst hat”. Vielmehr bedürfe es für die Entste­hung des Erfol­gshon­o­rars der Vor­bere­itung der Transak­tion durch die C. AG in den wesentlichen Teilen, qua­si bis zur Unter­schrift­sreife (E. 3.4.4).

Das Bun­des­gericht räumt ein, dass diese Voraus­set­zung auch erfüllt sein könne, wenn die von der C. AG vor­bere­it­ete Transak­tion nach Beendi­gung des Man­dats durch die Auf­tragge­ber so abgeschlossen werde, wie sie vor­bere­it­et wurde. Insofern stelle sich, so das Bun­des­gericht, die Frage, ob die Beendi­gung des Auf­trags zur Unzeit erfolge und die C. AG nach Art. 404 Abs. 2 OR Anspruch auf Schaden­er­satz habe. Zwar schliesse diese Bes­tim­mung den Ersatz ent­gan­genen Gewinns aus, soweit damit das freie Wider­ruf­s­recht unzuläs­sig erschw­ert werde, jedoch ruft das Bun­des­gericht in Erin­nerung, dass der Schaden­er­satz den ent­gan­genen Gewinn aus Aufträ­gen umfasse, welche der Beauf­tragte auss­chla­gen musste, weil er etwa seinen Betrieb auf einen bes­timmten Auf­trag, der in der Folge zur Unzeit wider­rufen oder gekündigt wird, aus­gerichtet hätte. Sodann sei der ent­gan­gene Gewinn aus dem gekündigten Auf­trag selb­st aus­nahm­sweise geschuldet, wenn der Auf­tragge­ber den Auf­trag in einem Zeit­punkt kündi­ge, in dem sämtliche Vor­bere­itun­gen für den erfol­gre­ichen Abschluss geleis­tet seien und nur noch der erfol­gre­iche Abschluss ausste­he (E. 3.4.4).

 

 

 

Martin Rauber

Posted by Martin Rauber

RA Dr. Martin Rauber, LL.M, arbeitet als Rechtsanwalt bei Nater Dallafior Rechtsanwälte AG. Zuvor wirkte er als juristischer Sekretär am Bezirksgericht Horgen, wo er heute als nebenamtlicher Ersatzrichter im Einsatz steht. Er studierte an der Universität Freiburg i.Ue., der Université Libre de Bruxelles sowie an der University of Edinburgh (LL.M. Commercial Law).