Das Bun­desver­wal­tungs­gericht hat eine Beschw­erde dreier Her­steller von Potenzmit­teln – Pfiz­er, Eli Lil­ly und Bay­er – gut­ge­heis­sen und Sank­tio­nen der Schweiz­er Wet­tbe­werb­skom­mis­sion im Umfang von ins­ge­samt CHF 5.7 Mio aufge­hoben. Das Bun­desver­wal­tungs­gericht kam zum Schluss, dass die Preisempfehlun­gen der drei Her­steller keine unzuläs­si­gen Wet­tbe­werb­sabre­den darstell­ten.

Die Schweiz­er Wet­tbe­werb­skom­mis­sion (WEKO) hat­te Ende 2009 den Pharma­her­stellern Pfiz­er AG, Eli Lil­ly (Suisse) SA und Bay­er (Schweiz) Sank­tio­nen von ins­ge­samt CHF 5.7 Mio. aufer­legt. Die Wet­tbe­werb­s­be­hörde ver­trat die Auf­fas­sung, dass die drei Pharma­her­steller die End­verkauf­spreise ihrer Arzneimit­tel gegen erek­tile Dys­funk­tion – i.e. Cialis (Eli Lil­ly), Lev­i­t­ra (Bay­er) und Via­gra (Pfiz­er) – in Form von Preisempfehlun­gen auf unzuläs­sige Weise fest­gelegt hat­ten. Nach Ansicht der WEKO bezweck­te und bewirk­te das Veröf­fentlichen und Befol­gen der Preisempfehlun­gen im Sinne eines abges­timmten Ver­hal­tens weit­ge­hend ein­heitliche Fest­preise. Dabei han­delt es sich um eine harte ver­tikale Preisabrede nach Art. 5 Abs. 4 KG, die entsprechend sank­tion­iert wer­den kann.

Das Bun­desver­wal­tungs­gericht (BVGer) hob diesen Entscheid Ende 2013 auf, da es das Kartellge­set­zt als gar nicht anwend­bar erachtete. Das Bun­des­gericht ver­trat dies­bezüglich eine andere Auf­fas­sung und wies die Sache Anfang 2015 zur erneuten Beurteilung an das BVGer zurück. Vor diesem Hin­ter­grund hat­te das BVGer die Frage nach dem Vor­liegen ein­er unzuläs­si­gen Ver­tikal­abrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 KG bei unverbindlichen Preisempfehlun­gen eines Her­stellers zu prüfen.

Das BVGer erwog, dass Preisempfehlun­gen nur dann als grund­sät­zlich beden­klich anzuse­hen sind, wenn sie ihren Empfehlungscharak­ter ver­lieren und durch Ausübung von Druck oder Gewährung von Anreizen überwacht und durchge­set­zt wer­den. Im Zusam­men­hang mit ein­er unverbindlichen Preisempfehlung set­ze die Annahme eines abges­timmten Ver­hal­tens – als Abrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG –  daher neben einem hohen Befol­gungs­grad stets auch eine Ein­schränkung der Pre­is­fest­set­zungs­frei­heit durch die Ausübung von Druck oder das Gewähren von Anreizen voraus.

Das Gericht erkan­nte, dass keine ver­tikalen Abre­den nachgewiesen wer­den kon­nten. Ein abges­timmtes Ver­hal­ten, das eine Wet­tbe­werb­s­beschränkung hätte bezweck­en oder bewirken kön­nen, sei nicht erstellt. Nach Ansicht des BVGer han­delte es sich bei den Preisempfehlun­gen der Potenzmit­tel­her­steller vielmehr um kartell­rechtlich grund­sät­zlich zuläs­sige Höch­st­preisempfehlun­gen, die sich wet­tbe­werb­sneu­tral aus­gewirkt hat­ten. Es hob die Ver­fü­gung der WEKO und die aus­ge­sproch­enen Sank­tio­nen deshalb in der Folge (erneut) auf. Die drei Urteile sind allerd­ings noch nicht recht­skräftig.

Weit­ere Infor­ma­tio­nen: Medi­en­mit­teilung vom 10. Jan­u­ar 2018 (PDF), Urteil B-843‑2015 (PDF), Urteil B-844‑2015 (PDF), Urteil B-846‑2015 (PDF).

Oliver Kaufmann

Posted by Oliver Kaufmann

RA Dr. Oliver Kaufmann hat an der Universität Zürich studiert und war danach als wissenschaftlicher Mitarbeiter auf dem Sekretariat der WEKO tätig. Er arbeitet als Rechtsanwalt und Partner bei Streichenberg in Zürich.