Die TPG Vélo SA startete einen Bewer­ber­aufruf zur Erteilung ein­er Konzes­sion für die Nutzung öffentlichen Grunds im Hin­blick auf die Errich­tung eines Velover­leih­sys­tems in der Stadt Genf. Gemäss Pub­lika­tion sollte der Aufruf nicht den Regeln des öffentlichen Beschaf­fungsrechts unter­liegen. Die inter­mo­bil­i­ty SA reichte Beschw­erde ein und beantragte die Aufhe­bung der Pub­lika­tion. Nach­dem auch die let­zte kan­tonale Instanz die Auf­fas­sung ver­trat, dass die stre­it­ge­gen­ständliche Konzes­sion nicht unter den sach­lichen Gel­tungs­bere­ich des öffentlichen Beschaf­fungsrechts fällt, gelangte die Beschw­erde­führerin an das Bun­des­gericht. Mit gle­ichem Urteils­da­tum und, mit Aus­nahme des Gerichtss­chreibers, in gle­ich­er Zusam­menset­zung wie dieser Entscheid erg­ing das Urteil BGer 2C_994/2016, in welchem das Bun­des­gericht zur Frage der Anwen­dung des öffentlichen Beschaf­fungsrecht weit­ge­hend Das­selbe erwog. Beschw­erde­führerin war in jen­em Entscheid auch die inter­mo­bil­i­ty SA.

Das Bun­des­gericht erin­nerte zunächst daran, dass wed­er Art. 83 lit. f BGG noch die ver­gaberechtlichen Erlasse definieren, was unter ein­er “öffentlichen Beschaf­fung” zu ver­ste­hen sei. Immer­hin deute, so das Bun­des­gericht, das GPA auf ein eher weites Ver­ständ­nis des Begriffs “öffentliche Beschaf­fung” hin (E. 2.1).

Sodann rief das Bun­des­gericht in Erin­nerung, dass ins­beson­dere nach der Recht­sprechung der blosse Umstand, dass der Staat einem Pri­vat­en erlaube, eine bes­timmte Tätigkeit auszuüben, keine öffentliche Beschaf­fung darstellt (z.B. BGE 125 I 209, E. 6b). Das­selbe gilt gemäss Recht­sprechung grund­sät­zlich auch, wenn der Staat lediglich eine Son­der­nutzungskonzes­sion für die Benützung von öffentlichem Grund erteilt. Der Staat beschafft in diesem Fall nicht etwas, son­dern räumt den Pri­vat­en ein Recht ein und erhält dafür (in der Regel) eine Gegen­leis­tung (z.B. BGE 143 II 120, E. 6; BGE 125 I 209, E. 6b). Anders ver­hält es sich, wenn mit der Konzes­sion untrennbar Gegen­leis­tun­gen von gewiss­er Bedeu­tung ver­bun­den sind, die nor­maler­weise Gegen­stand ein­er öffentlichen Beschaf­fung bilden (z.B. BGE 135 II 49, E. 4.4). Die Erteilung ein­er Son­der­nutzungskonzes­sion könne, so die Lehre, in Würdi­gung sämtlich­er Umstände des Geschäfts als öffentliche Beschaf­fung zu qual­i­fizieren sein, wenn bei der Erteilung der Konzes­sion nicht ein reg­u­la­tiv­er Zweck (Ord­nung der Nutzung öffentlichen Grun­des), son­dern die Über­tra­gung eines (geld­w­erten) Rechts zur Erfül­lung öffentlich­er Auf­gaben im Vorder­grund ste­he (siehe (weit­ere) Hin­weise in E. 2.2).

Das Bun­des­gericht wies sodann darauf hin, dass die TPG Vélo SA Inhalt und Umfang der zu erbrin­gen­den Leis­tung detail­liert vorgegeben hat­te (E. 2.3). Zudem bestätigte das Bun­des­gericht, dass — ähn­lich wie im Urteil BGer 2C_994/2016 — die Erle­ichterung der Umlagerung des motorisierten Indi­vid­u­alverkehrs auf den Langsamverkehr eine öffentliche Auf­gabe darstelle. Dass der Betreiber zur Erfül­lung sein­er Auf­gabe öffentlichen Grund nutzen dürfe, ändere daran nichts. Die klaren Vor­gaben für den Betrieb des Velover­leih­sys­tems wür­den verdeut­lichen, dass mit der Konzes­sion kein reg­u­la­torisch­er Zweck im Vorder­grund ste­he, son­dern die TPG Vélo SA eine bes­timmte Dien­stleis­tung im öffentlichen Inter­esse nach­frage (E. 2.4).

Wie im Urteil BGer 2C_994/2016 erwog das Bun­des­gericht schliesslich, dass die Erteilung eines auss­chliesslichen Rechts zur Erfül­lung ein­er öffentlichen Auf­gabe sowie die Bere­it­stel­lung öffentlichen Grunds Gegen­leis­tun­gen des Gemein­we­sens darstellen wür­den. Die Erfül­lung ein­er öffentlichen Auf­gabe vom Gemein­we­sen könne denn auch in ander­er Form als durch Geldzahlung abge­golten wer­den. In casu hätte denn auch der Betreiber eine Entschädi­gung für die Nutzung des öffentlichen Grunds bezahlen müssen, die nicht ansatzweise den üblicher­weise ver­langten Ansätzen entsprochen hätte (E. 2.5).

Anders als die kan­tonalen Instanzen entsch­ieden, fällt die stre­it­ge­gen­ständliche Konzes­sion somit gemäss Bun­des­gericht unter das öffentliche Beschaf­fungsrecht. Offen liess das Bun­des­gericht die Frage, ob die TPG Vélo SA durch den sub­jek­tiv­en Gel­tungs­bere­ich des öffentlichen Beschaf­fungsrechts erfasst wird. Die Sache wurde zwecks Klärung und Entscheid an die Vorin­stanz zurück­gewiesen.

Martin Rauber

Posted by Martin Rauber

RA Dr. Martin Rauber, LL.M, arbeitet als Rechtsanwalt bei Nater Dallafior Rechtsanwälte AG. Zuvor wirkte er als juristischer Sekretär am Bezirksgericht Horgen, wo er heute als nebenamtlicher Ersatzrichter im Einsatz steht. Er studierte an der Universität Freiburg i.Ue., der Université Libre de Bruxelles sowie an der University of Edinburgh (LL.M. Commercial Law).