Die Ein­wohn­erge­meinde Bern schrieb den Auf­trag für ein sta­tion­s­ge­bun­denes, öffentlich­es Velover­leih­sys­tem in der Stadt Bern im offe­nen Ver­fahren aus. Für die Benützung der Velos durfte der Betreiber ein Gebühren­mod­ell vorse­hen. Die Ein­wohn­erge­meinde schätzte den Preis für den Auf­trag auf CHF 800’000 pro Jahr. Innert Frist gin­gen zwei Ange­bote zu einem Preis von CHF 0 ein, woraufhin die Ein­wohn­erge­meinde den Zuschlagsentscheid fällte. Die unter­legene inter­mo­bil­i­ty SA durch­schritt den kan­tonalen Instanzen­zug und gelangte schliesslich mit Beschw­erde in öffentlich-rechtlichen Angele­gen­heit­en und sub­sidiär­er Ver­fas­sungs­beschw­erde an das Bun­des­gericht.

Da bei­de Anbi­eter zu einem Preis von CHF 0 offeriert hat­ten, prüfte das Bun­des­gericht vor allem näher, ob ein Entscheid auf dem Gebi­et des öffentlichen Beschaf­fungsrechts vor­lag. Wed­er Art. 83 lit. f BGG noch die ver­gaberechtlichen Erlasse definieren, was unter ein­er “öffentlichen Beschaf­fung” zu ver­ste­hen ist. Immer­hin deute, so das Bun­des­gericht, das GPA auf ein eher weites Ver­ständ­nis des Begriffs “öffentliche Beschaf­fung” hin.

Das Bun­des­gericht rief zunächst die Lehre und Recht­sprechung zu dieser Frage in Erin­nerung. Ins­beson­dere stellt nach der Recht­sprechung der blosse Umstand, dass der Staat einem Pri­vat­en erlaube, eine bes­timmte Tätigkeit auszuüben, keine öffentliche Beschaf­fung dar (z.B. BGE 125 I 209, E. 6b). Das­selbe gilt gemäss Recht­sprechung grund­sät­zlich auch, wenn der Staat lediglich eine Son­der­nutzungskonzes­sion für die Benützung von öffentlichem Grund erteilt. Der Staat beschafft in diesem Fall nicht etwas, son­dern räumt den Pri­vat­en ein Recht ein und erhält dafür (in der Regel) eine Gegen­leis­tung (z.B. BGE 143 II 120, E. 6; BGE 125 I 209, E. 6b). Anders ver­hält es sich, wenn mit der Konzes­sion untrennbar Gegen­leis­tun­gen von gewiss­er Bedeu­tung ver­bun­den sind, die nor­maler­weise Gegen­stand ein­er öffentlichen Beschaf­fung bilden (z.B. BGE 135 II 49, E. 4.4). Die Erteilung ein­er Son­der­nutzungskonzes­sion könne, so die Lehre, in Würdi­gung sämtlich­er Umstände des Geschäfts als öffentliche Beschaf­fung zu qual­i­fizieren sein, wenn bei der Erteilung der Konzes­sion nicht ein reg­u­la­tiv­er Zweck (Ord­nung der Nutzung öffentlichen Grun­des), son­dern die Über­tra­gung eines (geld­w­erten) Rechts zur Erfül­lung öffentlich­er Auf­gaben im Vorder­grund ste­he (siehe (weit­ere) Hin­weise in E. 1.3.2).

Das Bun­des­gericht ver­wies sodann darauf, dass das geplante Velover­leih­sys­tem der Umset­zung des Regle­ments der Stadt Bern über die Förderung des Fuss- und Veloverkehrs diene, welch­es eine Umlagerung des motorisierten Indi­vid­u­alverkehrs auf den Langsamverkehr bewecke. Inhalt und Umfang der zu erbrin­gen­den Leis­tung im Rah­men des Velover­leih­sys­tems seien durch enge Vor­gaben detail­liert vorgegeben. Die Finanzierung solle über Benützungs­ge­bühren, Spon­soren­gelder und einen Deck­ungs­beitrag der Ein­wohn­erge­meinde Bern erfol­gen. Mit dem Auf­trag erteile die Ein­wohn­erge­meinde dem Betreiber sodann ein exk­lu­sives Recht zur Inanspruch­nahme von (Sonder-)Nutzungsrechten am öffentlichen Boden. Zudem erbringe sie weit­ere Dien­stleis­tun­gen gegenüber dem Betreiber (z.B. Real­isierung der Stan­dorte) (E. 1.3.3).

Unter Hin­weis auf den geset­zlichen Auf­trag zur Verkehrsum­lagerung könne der Betrieb eines Velover­leih­sys­tems, so das Bun­des­gericht, als öffentliche Auf­gabe betra­chtet wer­den. Dass der Betreiber zur Erfül­lung sein­er Auf­gabe die Son­der­nutzung von öffentlichem Grund eingeräumt werde, ändere daran nichts. Die klaren Vor­gaben für den Betrieb des Velover­leih­sys­tems wür­den verdeut­lichen, dass mit der Son­der­nutzungskonzes­sion kein reg­u­la­torisch­er Zweck für die Nutzung des öffentlichen Grun­des im Vorder­grund ste­he (E. 1.3.4).

Schliesslich bestätigte das Bun­des­gericht die Erwä­gun­gen der Vorin­stanz, wonach es sich vor­liegend um einen Dien­stleis­tungsauf­trag gegen Ent­gelt han­dle, obwohl bei­de Anbi­eterin­nen zu einem Preis von CHF 0 offeriert hat­ten. Das Bun­des­gericht erin­nerte daran, dass die Erfül­lung ein­er öffentlichen Auf­gabe vom Gemein­we­sen auch in ander­er Form als durch Geldzahlung abge­golten wer­den könne. In casu bestünde die Gegen­leis­tung darin, dass dem Betreiber Son­der­nutzungsrechte an öffentlichem Grund erteilt sowie weit­ere Dien­stleis­tun­gen der Ein­wohn­erge­meinde erbracht wür­den. Ausser­dem werde dem Anbi­eter das Recht eingeräumt, für die Benützung der Velos eine Entschädi­gung zu ver­lan­gen (E. 1.3.5).

Die vor­liegende Beschw­erde hat­te somit einen beschaf­fungsrechtlichen Vor­gang i.S.v. Art. 83 lit. f BGG zum Gegen­stand. Die Rügen der Beschw­erde­führerin erachtete das Bun­des­gericht indessen als nicht stich­haltig.

Die vorste­hen­den Erwä­gun­gen find­en sich weit­ge­hend auch im Entscheid BGer 2C_229/2017 (in welchem auch die inter­mo­bil­i­ty SA als Beschw­erde­führerin auf­trat). Dieser Entscheid erg­ing mit gle­ichem Urteils­da­tum und, mit Aus­nahme des Gerichtss­chreibers, in gle­ich­er Zusam­menset­zung.

Martin Rauber

Posted by Martin Rauber

RA Dr. Martin Rauber, LL.M, arbeitet als Rechtsanwalt bei Nater Dallafior Rechtsanwälte AG. Zuvor wirkte er als juristischer Sekretär am Bezirksgericht Horgen, wo er heute als nebenamtlicher Ersatzrichter im Einsatz steht. Er studierte an der Universität Freiburg i.Ue., der Université Libre de Bruxelles sowie an der University of Edinburgh (LL.M. Commercial Law).