Das Bun­des­gericht hat­te Gele­gen­heit, eine Rechts­frage von grund­sät­zlich­er Bedeu­tung zu klären. Strit­tig war, ob die Kündi­gung des Arbeitsver­hält­niss­es noch während der Probezeit erfol­gte. Konkret war zu entschei­den, ob bei der Berech­nung der Probezeit Art. 77 Abs. 1 Ziff. 3 OR Anwen­dung find­et (Urteil 4A_3/2017 vom 15. Feb­ru­ar 2018, E. 1.2 und 4.1). Das Bun­des­gericht bejahte im vor­liegen­den Fall die Anwen­dung von Art. 77 Abs. 1 Ziff. 3 OR.

Im konkreten Fall ging das Bun­des­gericht davon aus, dass der Arbeitsver­trag mündlich am Tag des tat­säch­lichen Stel­lenantritts abgeschlossen wor­den war. Dieser Tag stand deshalb nicht “voll” zur Ver­fü­gung (d.h., es stand nicht der gesamte Zeitraum von Mit­ter­nacht zu Mit­ter­nacht zur Ver­fü­gung; vgl. E. 4.4.3 und 4.4.2). Die Probezeit endete daher in Anwen­dung von Art. 77 Abs. 1 Ziff. 3 OR grund­sät­zlich am 15. August 2015, ver­längerte sich aber wegen Krankheit gemäss Art. 335b Abs. 3 OR um einen Tag. Die Kündi­gung erfol­gte am 16. August 2015 und damit noch inner­halb der Probezeit.

Aus­drück­lich offen lassen kon­nte das Bun­des­gericht die Frage, wie die Probezeit zu berech­nen ist, wenn der Arbeitsver­trag schon vor dem Tag des Stel­lenantritts abgeschlossen wurde (E. 4.4.2 i.f. mit Hin­weisen auf die ein­schlägige Lit­er­atur).

Das Bun­des­gericht hielt aber immer­hin fest, die Probezeit beginne grund­sät­zlich am Tag des Stel­lenantritts, wobei der tat­säch­liche und nicht der vere­in­barte Stel­lenantritt mass­gebend sei (E. 4.4.1).

Roland Bachmann

Posted by Roland Bachmann

Roland Bachmann ist Partner bei Nater Dallafior Rechtsanwälte AG. Sein Schwerpunkt als Wirtschaftsanwalt ist die Prozessführung. Vor seiner Tätigkeit in der Advokatur arbeitete Roland Bachmann als juristischer Sekretär des Obergerichts Zürich und des Bezirksgerichts Zürich. Er studierte an den Universitäten von Zürich, Tours (Frankreich) und Ann Arbor in Michigan (USA).