Das Bun­des­gericht äusserte sich in diesem Urteil zur Frage, ob die Beauf­tra­gung ein­er Spi­tex-Organ­i­sa­tion mit der Erbringung von Leis­tun­gen der spi­talex­ter­nen Pflege einen öffentlichen Auf­trag darstellt und somit vom objek­tiv­en Anwen­dungs­bere­ich der IVöB erfasst wird. Da die Qual­i­fizierung der Über­tra­gung von Spi­tex-Dien­stleis­tun­gen an pri­vate Organ­i­sa­tio­nen als öffentlich­er Auf­trag in den Kan­to­nen unter­schiedlich erfolge und in der Lehre Uneinigkeit über diese Frage beste­he, bejahte das Bun­des­gericht das Vor­liegen ein­er Frage von grund­sät­zlich­er und erhe­blich­er prak­tis­ch­er Bedeu­tung i.S.v. Art. 83 lit. f Ziff. 2 BGG (E. 1.3.4).

In casu ging es um die von der Gemeinde Aar­burg AG beab­sichtigte Neu­ver­gabe der Spi­tex-Leis­tun­gen im Ein­ladungsver­fahren. Im Ein­ladungss­chreiben bzw. im beiliegen­den Anforderungskat­a­log wurde ins­beson­dere die Gewich­tung der Zuschlagskri­te­rien (80% Preis, 20% übrige Kri­te­rien) aufge­führt. Der Frauen­vere­in Spi­tex Aar­burg, der eben­falls zur Ein­re­ichung ein­er Offerte ein­ge­laden wurde, reichte Beschw­erde beim Ver­wal­tungs­gericht des Kan­tons Aar­gau ein und beantragte diverse Anpas­sun­gen beim Ein­ladungss­chreiben und ins­beson­dere eine Über­prü­fung der Gewich­tung. Das Ver­wal­tungs­gericht trat auf die Beschw­erde nicht ein, mit der Begrün­dung, die Ver­gabe von Spi­tex-Leis­tun­gen bzw. die Erteilung eines Leis­tungsauf­trags an eine gemein­same Organ­i­sa­tion unter­ste­he nicht den Vorschriften des öffentlichen Beschaf­fungsrechts. Art. 10 Abs. 1 lit. a IVöB nehme die Ver­gabe von Aufträ­gen an Behin­dertenor­gan­i­sa­tio­nen, Wohltätigkeit­sein­rich­tun­gen oder Strafanstal­ten aus­drück­lich vom Gel­tungs­bere­ich der Vere­in­barung aus. Der Frauen­vere­in als pri­vater Leis­tungser­bringer habe keine wirtschaftliche Zweck­set­zung und ver­folge keine wirtschaftlichen Ziele, son­dern sei rein ideell motiviert (E. 3.1 und 3.6).

Das Bun­des­gericht rief zunächst seine Recht­sprechung zur Frage in Erin­nerung, was unter ein­er öffentlichen Beschaf­fung i.S.v. Art. 83 lit. f BGG zu ver­ste­hen sei. Dabei wies es ins­beson­dere darauf hin, dass das GPA auf ein eher weites Ver­ständ­nis des Begriffs “öffentliche Beschaf­fung” hin­deute (E. 3.2–3.3).

Dem Ver­wal­tungs­gericht stimmte das Bun­des­gericht insofern zu, als dieses zu Recht die Über­tra­gung der spi­talex­ter­nen Krankenpflege auf pri­vate Leis­tungser­bringer grund­sät­zlich als öffentlich­er Auf­trag qual­i­fizierte. Den Erwä­gun­gen des Ver­wal­tungs­gerichts, wonach dies nur für jene Fälle gelte, in denen der pri­vate Leis­tungser­bringer als Wirtschaft­steil­nehmer auftrete, mithin kom­merziell motiviert sei und gewin­nori­en­tiert tätig werde, fol­gte das Bun­des­gericht indessen nicht. Es erwog, dass ein Geschäft nur dann nicht als öffentlich­er Auf­trag gelte und daher ohne Beach­tung des Ver­gaberechts vergeben wer­den dürfe, wenn kumu­la­tiv (1.) die ideell motivierte Insti­tu­tion einen nicht-kom­merziellen Zweck ver­folge, (2.) diese Insti­tu­tion im Einzelfall, d.h. mit Bezug auf die fragliche Leis­tungser­bringung, nicht-kom­merzielle Absicht­en ver­folge, und (3.) das fragliche Geschäft tat­säch­lich nicht-kom­merziell aus­gestal­tet sei (E. 3.7.1). Die Absicht der Auf­tragge­ber bzw. die Aus­gestal­tung der Auss­chrei­bung sei von zen­traler Bedeu­tung. Im Zeit­punkt der Auss­chrei­bung sei in der Regel noch nicht bekan­nt, wer — mithin kom­merzielle und/oder nicht-kom­merzielle Anbi­eter — eine Offerte ein­re­ichen werde. Im Vorder­grund ste­he somit die Frage, ob der Auf­tragge­ber vor allem eine möglichst gün­stige Auf­gaben­er­fül­lung oder vielmehr die Unter­stützung ein­er gemein­nützi­gen Organ­i­sa­tion anstrebe (E. 3.7.2).

Mit Bezug auf den zu beurteilen­den Fall wies das Bun­des­gericht darauf hin, dass die Gemeinde ein Ein­ladungsver­fahren durchge­führt habe, um den gün­stig­sten Anbi­eter von Spi­tex-Leis­tun­gen auszuwählen, mithin den­jeni­gen Anbi­eter, der die best­mögliche Qual­ität zu einem konkur­ren­zfähi­gen Preis anbi­etet. Dementsprechend werde das Zuschlagskri­teri­um Preis auch mit 80% gewichtet. Es ging der Gemeinde damit nicht um die Unter­stützung eines schutzbedürfti­gen nicht-kom­merziellen Anbi­eters (E. 3.7.3). In der Form, wie sie die Gemeinde aus­geschrieben hat, wür­den die Spi­tex-Leis­tun­gen damit dem öffentlichen Ver­gaberecht unter­ste­hen (E. 3.8).

Martin Rauber

Posted by Martin Rauber

RA Dr. Martin Rauber, LL.M., arbeitet als Rechtsanwalt bei Eversheds Sutherland AG. Zudem steht er als nebenamtlicher Ersatzrichter am Bezirksgericht Horgen im Einsatz. Er studierte an der Universität Freiburg i.Ue., der Université Libre de Bruxelles sowie an der University of Edinburgh (LL.M. Commercial Law).