Das Bun­des­gericht bestätigte in diesem Entscheid eine gegen einen Anwalt aus­ge­sproch­ene Ver­war­nung wegen Ver­stoss gegen Art. 12 lit. a BGFA. Hin­ter­grund war fol­gen­der Sachver­halt: Ein Brud­er und seine drei Schwest­er erbten Aktien ver­schieden­er Gesellschaften. Nach­dem die Schwest­ern ein Rück­ka­u­fange­bot erhiel­ten und dieses annehmen woll­ten, bat­en sie ihren Brud­er um Zus­tim­mung. Daraufhin kam es zu einem gemein­samen Gespräch zwis­chen den Geschwis­tern, bei welchem die drei Schwest­ern durch drei Steuer­an­wälte begleit­et und vertreten wur­den. Der Brud­er zeich­nete das gesamte Gespräch auf, offen­bar ohne Zus­tim­mung der anderen Gespräch­steil­nehmer.

Nach diesem Gespräch man­datierte der Brud­er einen Anwalt. Dieser reichte beim Tri­bunal civ­il de pre­mière instance des Kan­tons Genf ein Begehren um pro­vi­sorische und super­pro­vi­sorische Mass­nah­men ein, mit welchem er den Schwest­ern die Über­tra­gung der Aktien ver­bi­eten wollte. Um das Begehren seines Klien­ten glaub­haft zu machen, reichte der Anwalt die Aufze­ich­nung des Gesprächs als Beweis­mit­tel ein.

Die Com­mis­sion du bar­reau (Auf­sicht­skom­mis­sion über die Recht­san­wälte) des Kan­tons Genf ver­warnte den Anwalt mit der Begrün­dung, dieser hätte dem Gericht vorsät­zlich eine Aufze­ich­nung von ver­traulichen Ver­gle­ichs­ge­sprächen ein­gere­icht. Damit habe er in schw­er­wiegen­der Weise gegen seine Pflicht zur sorgfälti­gen und gewis­senhaften Beruf­sausübung i.S.v. Art. 12 lit. a BGFA ver­stossen. Die Cham­bre admin­is­tra­tive de la Cour de jus­tice wies die Beschw­erde des Anwalts ab. Die Richter bestätigten, dass durch die Ein­re­ichung ein­er Aufze­ich­nung ver­traulich­er Ver­gle­ichs­ge­spräche ein Ver­stoss gegen Art. 12 lit. a BGFA vor­liege. Sodann liege ein Ver­stoss gegen Art. 12 lit. a BGFA vor, da die anlässlich des Tre­f­fens aus­ge­tauscht­en Ver­gle­ich­sange­bote vom Beruf­s­ge­heim­nis der am Gespräch teil­nehmenden Anwälte erfasst wür­den. Schliesslich habe der Anwalt seine Pflicht­en gemäss Art. 398 Abs. 2 OR ver­let­zt, indem er seinen Klien­ten ein­er möglichen Strafver­fol­gung gestützt auf Art. 179ter StGB aus­ge­set­zt hätte, nach­dem offen­sichtlich gewe­sen sei, dass das Zivil­gericht die Aufze­ich­nung nicht als Beweis­mit­tel zulassen würde.

Vom Bun­des­gericht zu beurteilen war zunächst, ob das fragliche Gespräch als ver­trauliche Ver­gle­ichsver­hand­lung im Sinne der Recht­sprechung zu qual­i­fizieren ist. Der Anwalt wehrte sich gegen diese Qual­i­fika­tion und machte gel­tend, bei der an das tri­bunal civile über­mit­tel­ten Aufze­ich­nung han­dle es sich wed­er um Ver­gle­ichsver­hand­lun­gen i.S.v. Art. 6 der Schweiz­erischen Standesregeln (SSR) noch um ver­trauliche Kor­re­spon­denz i.S.v. Art. 26 SSR (E. 4).

Das Bun­des­gericht fasste zunächst seine Recht­sprechung zu Art. 12 BGFA im All­ge­meinen und dessen lit. a im Beson­deren zusam­men. Dabei rief es ins­beson­dere in Erin­nerung, dass die Beruf­s­regeln des Anwalts abschliessend im BGFA geregelt seien. Die Standesregeln wür­den indessen eine rechtliche Bedeu­tung behal­ten, da sie eine Präzisierung oder Ausle­gung der Beruf­s­regeln ermöglichen wür­den, aber auss­chliesslich insoweit, als die Standesregeln eine lan­desweit in nahezu allen Kan­to­nen gel­tende Auf­fas­sung zum Aus­druck brin­gen. Dies gelte ins­beson­dere für Art. 6 und 26 SSR, welche die Trag­weite der Pflicht des Anwalts zur sorgfälti­gen und gewis­senhaften Beruf­sausübung i.S.v. Art. 12 lit. a BGFA präzisieren (E. 4.1–4.5).

Anschliessend erwog das Bun­des­gericht, dass Ver­gle­ichs­ge­spräche zwis­chen Anwäl­ten ver­traulich seien, ohne dass dies aus­drück­lich fest­ge­hal­ten wer­den müsse. Die Anwälte seien gestützt auf Art. 6 und 26 SSR ohne Weit­eres zur Ver­traulichkeit verpflichtet, und zwar sowohl bezüglich der Tat­sache, dass Ver­gle­ichs­ge­spräche stat­tfind­en, als auch bezüglich des Inhalts dieser Gespräche. Das­selbe gelte für Ver­gle­ichs­ge­spräche zwis­chen den Parteien, welche in Anwe­sen­heit ihrer Anwälte stat­tfän­den (E. 4.6.1). Demge­genüber seien Ver­gle­ichs­ge­spräche zwis­chen einem Anwalt und ein­er nicht vertrete­nen Partei ver­traulich, sofern die Parteien aus­drück­lich die Ver­traulichkeit vere­in­bart hät­ten. Diese Ver­traulichkeit­spflicht des Anwalts basiere auf dem BGFA, habe dem­nach einen öffentlich-rechtlichen Charak­ter, und sei deshalb abzu­gren­zen vom pri­va­trechtlichen Charak­ter der Ver­traulichkeitsvere­in­barung (E. 4.6.2). Ein Anwalt, der erst nach den Ver­gle­ichs­ge­sprächen die Inter­essen­wahrung seines damals nicht-vertrete­nen Klien­ten übernehme, sei an eine Ver­traulichkeitsvere­in­barung nur unter der Voraus­set­zung gebun­den, dass er von der Ver­traulichkeit gewusst habe. Art. 6 und 26 SSR wür­den somit nur die vorsät­zliche Ver­let­zung ein­er Ver­traulichkeitsvere­in­barung durch den Anwalt erfassen, dies indessen unab­hängig davon, ob die schriftlich oder mündlichen for­mulierten, als ver­traulich beze­ich­neten Ver­gle­ichsvorschläge des Gege­nan­walts direkt an den Anwalt gerichtet wor­den seien oder nicht. Demge­genüber ver­stosse ein Anwalt nicht gegen Art. 12 lit. a BGFA , wenn keine Ver­traulichkeitsvere­in­barung vor­liege. In einem solchen Fall wür­den keine Ver­gle­ichs­ge­spräche zwis­chen Anwäl­ten vor­liegen (E. 4.6.3):

En effet, les art. 6 et 26 CSD ont pour voca­tion à s’appliquer à tout avo­cat qui entend sci­em­ment se pré­val­oir en jus­tice de pro­pos (écrits ou oraux) de nature trans­ac­tion­nelle et con­fi­den­tielle for­mulés par un con­frère, indépen­dam­ment de la ques­tion de savoir si ceux-ci lui ont été adressés directe­ment ou pas. (…) En revanche, si aucune clause de con­fi­den­tial­ité n’a été prévue pour pro­téger les pour­par­lers trans­ac­tion­nels entre l’avocat d’une par­tie et la par­tie adverse non représen­tée, il faut admet­tre que l’avocat con­sulté par la suite par celle-ci peut se pré­val­oir en jus­tice du con­tenu des échanges en ques­tion, sans que cela con­stitue une vio­la­tion de son devoir de dili­gence (art. 12 let. a LLCA).

Da aus dem ange­focht­e­nen Entscheid des Cour de civile nicht her­vorg­ing, dass der Brud­er mit seinen Geschwis­tern und deren Steuer­an­wäl­ten eine Ver­traulichkeit vere­in­bart hat­te, verneinte das Bun­des­gericht eine Ver­let­zung von Art. 12 lit. a BGFA i.V.m. Art. 6 und 26 SSR durch den Anwalt (E. 4.7–4.8).

Das Bun­des­gericht prüfte sodann, ob der Anwalt gegen Art. 12 lit. a BGFA ver­stiess, indem er die Aufze­ichung des Gesprächs beim tri­bunal civile ein­re­ichte. Dass die Aufze­ich­nung wider­rechtlich war, wurde vom Anwalt nicht bestrit­ten. Er machte vielmehr gel­tend, er hätte die Aufze­ich­nung im Inter­esse seines Klien­ten ein­gere­icht und dabei den Nichtzu­las­sungsentscheid des tri­bunal civile nicht präjudizieren müssen (E. 5).

Diese Argu­men­ta­tion verf­ing nicht. Das Bun­des­gericht wies darauf hin, dass Art. 12 lit. a BGFA den Anwalt dazu verpflichte, die Inter­essen seines Klien­ten auss­chliesslich mit rechtlich zuläs­si­gen Mit­teln zu vertreten. Die wissentliche Ver­wen­dung von wider­rechtlichen Mit­teln stelle daher einen Ver­stoss gegen Art. 12 lit. a BGFA dar. Eine Lockerung dieser Regel sei einzig in Sit­u­a­tio­nen denkbar, in denen von einem über­wiegen­den Inter­esse an der Wahrheits­find­ung aus­ge­gan­gen wer­den könne. Eine solche Aus­nahme liege indessen vor­liegend nicht vor, da es sich um eine ver­mö­gen­srechtliche Angele­gen­heit han­dle, bei welch­er die Ver­hand­lungs­maxime anwend­bar sei und wo das Inter­esse an der materiellen Wahrheits­find­ung das öffentliche Inter­esse an der strik­ten Ein­hal­tung der Ver­traulichkeit­sregel nicht zu über­wiegen ver­möge. Dabei ändere, so das Bun­des­gericht weit­er, die Ein­willi­gung seines Klien­ten nichts an der Pflicht des Anwalts zur sorgfälti­gen und gewis­senhaften Beruf­sausübung (E. 5.1).

Sodann erkan­nte das Bun­des­gericht eine zusät­zliche Ver­let­zung von Art. 12 lit. a BGFA darin, dass der Anwalt durch die Ein­re­ichung der Aufze­ich­nung beim tri­bunal civile der Gegen­partei Ken­nt­nis davon gegeben hätte. Damit hätte er seinen Klien­ten dem Risiko ein­er Strafver­fol­gung wegen Ver­stoss gegen Art. 179ter StGB aus­ge­set­zt. Ein solch­es Vorge­hen ver­stosse klar gegen die Inter­essen des Klien­ten und die gestützt auf Art. 12 lit. a BGFA geforderte Sorgfalt­spflicht des Anwalts, unab­hängig davon, ob tat­säch­lich eine Strafanzeige ein­gere­icht wor­den sei oder werde. Darüber hin­aus habe sich der Anwalt sel­ber der Gefahr aus­ge­set­zt, wegen Ver­stoss gegen Art. 179ter Abs. 2 StGB strafrechtlich ver­fol­gt zu wer­den. Da aus dem ange­focht­e­nen Entscheid nicht her­vorge­he, dass der Anwalt tat­säch­lich auf dieser Basis verurteilt wor­den sei, stelle sich die Frage ein­er erneuten Ver­let­zung von Art. 12 lit. a BGFA indessen nicht (E. 5.2).

Schliesslich prüfte das Bun­des­gericht, ob der Anwalt seine aus Art. 398 Abs. 2 OR resul­tierende Pflicht zur getreuen und sorgfälti­gen Geschäft­saus­führung ver­let­zte (E. 5.3). Dabei erin­nerte das Bun­des­gericht daran, dass ein Ver­stoss gegen die in Art. 398 Abs. 2 OR sta­tu­ierte zivil­rechtliche Pflicht nicht mit einem Ver­stoss gegen Art. 12 lit. a BGFA gle­ichzuset­zen sei (E. 5.3.1). Da vor­liegend auf­grund der übri­gen Erwä­gun­gen eine Ver­let­zung von Art. 12 lit. a BGFA zu beja­hen sei, könne die Frage, ob der Anwalt mit seinem Ver­hal­ten eben­falls gegen Art. 398 Abs. 2 OR ver­stossen hätte, offen bleiben.

Gestützt auf diese Erwä­gun­gen kam das Bun­des­gericht zum Schluss, dass die Ver­war­nung des Anwalts, die mildest mögliche Diszi­plar­mass­nahme, recht­mäs­sig und ins­beson­dere ver­hält­nis­mäs­sig sei (E. 6).

Martin Rauber

Posted by Martin Rauber

RA Dr. Martin Rauber, LL.M., arbeitet als Rechtsanwalt bei Eversheds Sutherland AG. Zudem steht er als nebenamtlicher Ersatzrichter am Bezirksgericht Horgen im Einsatz. Er studierte an der Universität Freiburg i.Ue., der Université Libre de Bruxelles sowie an der University of Edinburgh (LL.M. Commercial Law).