A. (Beschw­erde­führer) war seit 1976 bei der C. mit Sitz in Stock­holm (schwedis­che Konz­ernge­sellschaft) angestellt. Die B. GmbH (Beschw­erdegeg­ner­in) ist wie die schwedis­che C. eine Tochterge­sellschaft der nieder­ländis­chen D. Die D. ist wiederum ein­er US-amerikanis­chen Konz­ern­mut­ter unter­stellt.

Die B. GmbH und A. unterze­ich­neten eine Vere­in­barung (Trans­fer Let­ter), worauf der Beschw­erde­führer ab 1. Feb­ru­ar 1982 bei der Beschw­erdegeg­ner­in arbeit­ete. Im Trans­fer Let­ter war unter anderem fest­gelegt wor­den, A. müsse sich dem schweiz­erischen Sozialver­sicherungs­plan anschliessen, die Pen­sion­skasse verbleibe jedoch im Heimat­land. Der Trans­fer Let­ter hielt überdies fest, die Vere­in­barung stelle keinen Arbeitsver­trag dar und durch sie werde auch kein Arbeitsver­trag begrün­det (“This trans­fer let­ter does not con­sti­tute or cre­ate an employ­ment con­tract”).

Im Jan­u­ar 2013 schlug die schwedis­che Konz­ernge­sellschaft A. eine Früh­pen­sion­ierung nach ein­jähriger Freis­tel­lung vor. A. lehnte das Ange­bot ab. Die schwedis­che Konz­ernge­sellschaft forderte deshalb A. auf, ab dem 1. Jan­u­ar 2014 die Arbeit in Schwe­den aufzunehmen. A. lehnte dies als unzu­mut­bar ab, worauf die schwedis­che Gesellschaft frist­los kündigte, was von der B. GmbH bestätigt wurde.

A. reichte in der Folge beim Arbeits­gericht des Bezirks­gerichts Hor­gen Klage gegen die B. GmbH ein. Das Arbeits­gericht wies die Klage ab, da die Parteien mit Unterze­ich­nung des Trans­fer Let­ters kein neues Arbeitsver­hält­nis begrün­det, son­dern nur die Entsendung geregelt hät­ten. Das Arbeitsver­hält­nis sei auch nicht kon­klu­dent auf die B. GmbH überge­gan­gen. Die Klage war deshalb man­gels Pas­sivle­git­i­ma­tion abzuweisen. Das Oberg­ericht des Kan­tons Zürich bestätigte diesen Entscheid auf Beru­fung hin. Das Bun­des­gericht wies die dage­gen erhobene Beschw­erde ab (Urteil 4A_142/2018 vom 16. Mai 2018).

Das Bun­des­gericht erwog im Wesentlichen, auch in einem Konz­ern beste­he ein Arbeitsver­hält­nis in aller Regel nur zu ein­er Gesellschaft (E. 2.3.3 i.f.). Bei ein­er Entsendung inner­halb eines Konz­erns sei jew­eils auf­grund der konkreten Umstände zu eruieren, wem die Arbeit­ge­ber­stel­lung zukomme (E. 2.3.4).

Allein auf­grund der Tat­sache, dass die Pen­sionkasse in Schwe­den nur noch gestützt auf einen hypo­thetis­chen Heimat­lohn (Sleep­ing Base Salary) weit­erge­führt wurde, schloss das Bun­des­gericht nicht auf einen Willen der schwedis­chen Konz­ernge­sellschaft, ihre Arbeit­ge­ber­stel­lung aufzugeben. Zur Bes­tim­mung der Arbeit­ge­ber­stel­lung sei nach schweiz­erischem Recht in erster Lin­ie mass­gebend, mit welch­er Gesellschaft der Arbeitsver­trag abgeschlossen wurde. Fern­er sei es bei ein­er Entsendung inner­halb eines Konz­erns üblich, der emp­fan­gen­den Gesellschaft bezüglich der dort zu erledi­gen­den Arbeit die Weisungs­befug­nis zu delegieren und den entsandten Arbeit­nehmer in die lokale Betrieb­sstruk­tur zu inte­gri­eren (vgl. zum Ganzen E. 2.3.4).

Gemäss Bun­des­gericht war im Übri­gen irrel­e­vant, dass vor­liegend ein Emp­fangs- bzw. Trans­fer­ver­trag mit der emp­fan­gen­den Konz­ernge­sellschaft und nicht ein eigentlich­er Entsende­v­er­trag mit der entsenden­den Arbeit­ge­berge­sellschaft geschlossen wor­den war (E. 3.2).

Dass selb­st dem Bun­des­gericht ein­mal ein Verse­hen unter­laufen kann, ergibt sich aus dem Revi­sion­sentscheid zum oben disku­tierten Urteil. Das Bun­des­gericht kor­rigierte seinen Entscheid zur Parteientschädi­gung. In ständi­ger Prax­is spricht das Bun­des­gericht der obsiegen­den Partei keine Parteientschädi­gung zu, wenn diese keine Beschw­erdeant­wort ein­re­ichte (Urteil 4F_18/2018 vom 9. August 2018, E. 2).

Roland Bachmann

Posted by Roland Bachmann

Roland Bachmann ist Partner bei Wenger Plattner. Sein Schwerpunkt als Wirtschaftsanwalt ist die Prozessführung. Vor seiner Tätigkeit in der Advokatur arbeitete Roland Bachmann als juristischer Sekretär des Obergerichts Zürich und des Bezirksgerichts Zürich. Er studierte an den Universitäten von Zürich, Tours (Frankreich) und Ann Arbor in Michigan (USA).