Das Bun­desver­wal­tungs­gericht musste in diesem Entscheid die Zuläs­sigkeit von Los­beschränkun­gen in Ver­gabev­er­fahren beurteilen. Hin­ter­grund war das offene Ver­gabev­er­fahren, in welchem die Swiss­grid AG die Beschaf­fung von Dien­stleis­tun­gen auss­chrieb, aufgeteilt in sechs Lose. In der Ver­fahren­san­weisung zur Auss­chrei­bung sah die Swiss­grid AG vor, dass ein Anbi­eter nur für eine max­i­male Anzahl Lose den Zuschlag erhal­ten könne. Sollte ein Anbi­eter bei mehr als der max­i­malen Anzahl Lose am meis­ten Punk­te erre­ichen, d.h. auf Rang 1 liegen, wür­den diese Lose nach bes­timmten Regeln an die Anbi­eter vergeben.

Ein von dieser Los­beschränkung neg­a­tiv betrof­fenes Kon­sor­tium reichte Beschw­erde gegen den Zuschlag ein. Die Beschw­erde­führerin­nen macht­en (unter anderem) gel­tend, die Los­beschränkung sei nur zuläs­sig, wenn die Voraus­set­zun­gen eines über­wiegen­den öffentlichen Inter­ess­es, der Ver­hält­nis­mäs­sigkeit und der Wahrung ver­gaberechtlich­er Grund­sätze erfüllt seien, sowie wenn nicht bloss die Los­beschränkung selb­st, son­dern auch deren Begrün­dung in der Auss­chrei­bung bekan­nt gegeben wor­den sei. Demge­genüber argu­men­tierte die Ver­gabestelle, die Los­beschränkung sei sach­lich geboten gewe­sen und aus wichti­gen öffentlichen Inter­essen erfol­gt, näm­lich zur Gewährleis­tung der Ver­sorgungssicher­heit und um eine weit­ere Konzen­tra­tion des bere­its kleinen Anbi­eter­mark­ts zu ver­hin­dern. Unzutr­e­f­fend sei sodann, dass die Gründe für die Los­beschränkung in den Auss­chrei­bung­sun­ter­la­gen dargelegt wer­den müssten.

Das Bun­desver­wal­tungs­gericht kam zum Schluss, dass wed­er die his­torische noch die sys­tem­a­tis­che oder die tele­ol­o­gis­che Ausle­gung von Art. 21 Abs. 1bis BöB gegen die Zuläs­sigkeit ein­er Los­beschränkung spreche, sofern diese dem Zweck der mit­tel- und langfristi­gen Sich­er­stel­lung ein­er wirtschaftlichen Beschaf­fung oder Ersatzbeschaf­fung in einem von hin­re­ichen­dem Wet­tbe­werb geprägten Anbi­eter­markt diene.

Der Wort­laut dieser Bes­tim­mung erscheine klar in dem Sinne, so das Bun­desver­wal­tungs­gericht, dass es im Ermessen der Ver­gabestellte ste­he, eine Los­beschränkung vorzuse­hen. Dem Wort­laut könne wed­er ent­nom­men wer­den, dass dies nur unter bes­timmten Voraus­set­zun­gen möglich sei, noch dass die Ver­gabestelle die Gründe für ihren Entscheid anlässlich der Auss­chrei­bung darzule­gen hätte (E. 3.2).

Hin­sichtlich der his­torischen Ausle­gung weise die Botschaft auf den Sinn und Zweck von Art. 21 Abs. 1bis BöB hin. Der Bun­desrat habe die Schaf­fung dieser Bes­tim­mung damit erk­lärt, dass die Auf­tragge­berin ins­beson­dere dann, wenn sie dadurch ihre Abhängigkeit von gewis­sen Anbi­eterin­nen ver­ringern wolle, die Beschaf­fung auch unter mehreren Anbi­eterin­nen aufteilen könne. In diesem Fall habe sie dies aus Grün­den der Trans­parenz im Voraus bekan­nt zu geben, damit die Anbi­eterin­nen beim Erstellen ihrer Ange­bote dieser Tat­sache angemessen Rech­nung tra­gen kön­nten (E. 3.3).

Weit­er kam das Bun­desver­wal­tungs­gericht gestützt auf die tele­ol­o­gis­che Ausle­gung zum Schluss, dass eine Los­beschränkung, die dem Zweck der mit­tel- und langfristi­gen Sich­er­stel­lung ein­er wirtschaftlichen Beschaf­fung oder Ersatzbeschaf­fung in einem von hin­re­ichen­dem Wet­tbe­werb geprägten Anbi­eter­markt diene, nicht als ver­gabefremd beziehungsweise als in Wider­spruch mit Art. 1 BöB einzustufen sei. Art. 1 BöB nenne mehrere gle­ich­w­er­tige Ziele, die ein­er­seits in einem engen Bezug zuneinan­der, aber auch im Sinne von Zielkon­flik­ten in einem Span­nungsver­hält­nis ste­hen kön­nten. Soweit eine Ver­gabestelle einen Beschaf­fungs­ge­gen­stand in Lose aufteilen und die Lose beschränken wolle, um mit­tel- oder langfristig sicherzustellen, dass sie weit­er­hin in echtem Wet­tbe­werb – und damit gün­stiger – beschaf­fen könne, ver­folge sie nicht nur das Ziel ein­er Stärkung des Wet­tbe­werbs auf ihrem eige­nen Anbi­eter­markt, son­dern ins­beson­dere auch das Ziel eines wirtschaftlichen Ein­satzes der öffentlichen Mit­tel, nur eben nicht lediglich kurzfristig auf die konkrete Beschaf­fung beschränkt, son­dern mit­tel- oder langfristig im Hin­blick auch auf ihre kün­fti­gen Beschaf­fun­gen (E. 3.5).

Schliesslich spreche auch eine Ausle­gung von Art. 21 Abs. 1bis BöB in sys­tem­a­tis­ch­er Hin­sicht für die Zuläs­sigkeit von Los­beschränkun­gen. Dabei sei zu berück­sichti­gen, dass die vor­liegende Beschaf­fung dem GPA und damit einem völk­er­rechtlichen Ver­trag unter­liege. Art. 21 Abs. 1bis BöB sei daher soweit möglich völk­er­recht­skon­form auszule­gen. Das GPA enthalte indessen keine Bes­tim­mung, die eine Los­beschränkung expliz­it zulasse oder regle. Aus diesem Umstand dürfe, dem Konzept des GPA als ein (inter­na­tionales) “Rah­menge­setz” entsprechend, jedoch nicht zwin­gend geschlossen wer­den, dass das Abkom­men keinen Raum für Abwe­ichun­gen von der Grun­dregel von Art. XIII Ziff. 4 lit. b GPA, wo der Zuschlag in offe­nen Ver­fahren geregelt ist, lasse (E. 3.6 und E. 3.6.1). Unter Ver­weis auf die Regelun­gen in EU-Richtlin­ien (E. 3.6.4), die deutsche Lehre und Rech­sprechung (E. 3.6.4), die Prax­is in Frankre­ich (E. 3.6.5) sowie die britis­che Lehre (E. 3.6.6) zu Los­beschränkun­gen kam das Bun­desver­wal­tungs­gericht sodann zum Schluss, dass wesentliche Ver­tragspart­ner des GPA aktuell davon aus­gin­gen, dass eine Los­beschränkung, die zum Zweck der Wahrung des Wet­tbe­werbs oder zur Gewährleis­tung der Ver­sorgungssicher­heit vorge­se­hen werde, mit dem GPA vere­in­bar sei. Zudem offen­bare der Rechtsver­gle­ich, dass Los­beschränkun­gen als Zuschlagsmodal­itäten behan­delt wür­den, welche die Ver­gabestelle inner­halb ihres Ermessens zur Bes­tim­mung des Beschaf­fungs­ge­gen­stands vorse­hen dürfe und die daher durch die Rechtsmit­telin­stanz nur mit der entsprechend beschränk­ten Kog­ni­tion über­prüft werde. Eine Begrün­dung anlässlich der Auss­chrei­bung werde nicht ver­langt (E. 3.6.7).

Hin­sichtlich der Begrün­dungspflicht nahm das Bun­desver­wal­tungs­gericht sodann fol­gende Unter­schei­dung vor: Werde die Los­beschränkung bere­its in der Auss­chrei­bung bekan­nt gegeben, ergebe sich bere­its aus der Begrün­dungspflicht und dem ver­fas­sungsrechtlichen Anspruch auf rechtlich­es Gehör, dass die Ver­gabestelle ihre Gründe zumin­d­est auf Nach­frage hin bere­its in diesem Zeit­punkt bekan­nt­geben müsse. Sofern die Los­beschränkung nicht in der Auss­chrei­bung selb­st, son­dern, wie vor­liegend, lediglich in den Auss­chrei­bung­sun­ter­la­gen vorge­se­hen sei, genüge die Ver­gabestelle ihrer Begrün­dungspflicht, wenn sie ihre Gründe auf Nach­frage beziehungsweise anlässlich des Debrief­ing dar­lege (E. 3.8). Vor­liegend erachtete das Bun­desver­wal­tungs­gericht die Begrün­dung der Ver­gabestelle als im Wesentlichen unbe­strit­ten und nachvol­lziehbar (E. 4).

Martin Rauber

Posted by Martin Rauber

RA Dr. Martin Rauber, LL.M., arbeitet als Rechtsanwalt bei Eversheds Sutherland AG. Zudem steht er als nebenamtlicher Ersatzrichter am Bezirksgericht Horgen im Einsatz. Er studierte an der Universität Freiburg i.Ue., der Université Libre de Bruxelles sowie an der University of Edinburgh (LL.M. Commercial Law).