Die SBB schrieben in einem offe­nen Ver­fahren einen Dien­stleis­tungsauf­trag aus, woraufhin 10 Ange­bote eingin­gen. Mit Beschluss vom 7. März 2018 ver­gab die SBB den Auf­trag an einen der Anbi­eter mit der Begrün­dung, sein Ange­bot habe “die höch­ste Punk­tzahl” erzielt. Mit sep­a­rat­en Einzelschreiben informierte die SBB die übri­gen Anbi­eter über die Entschei­dung zugun­sten des Zuschlagsempfängers unter Angabe des Namens des Zuschlagsempfängers, des Preis­es des berück­sichtigten Ange­bots und des Grun­des für den Zuschlag (“Erre­ichen ein­er höheren Punk­tzahl”); im Übri­gen wurde auf die Veröf­fentlichung auf simap.ch ver­wiesen.

Nach dem Debrief­ing reichte ein Kon­sor­tium von drei Gesellschaften (nach­fol­gend Beschw­erde­führerin­nen) Beschw­erde gegen den Ver­gabebeschluss ein. Zur Begrün­dung führten die Beschw­erde­führerin­nen unter anderem eine Ver­let­zung des Anspruchs auf rechtlich­es Gehör an und beklagten, dass die SBB ihnen den Zugang zu rel­e­van­ten Infor­ma­tio­nen, um Beschw­erde führen zu kön­nen (ins­beson­dere die Angabe ihres Rangs und die Bekan­nt­gabe der Bew­er­tungsta­belle mit Anmerkun­gen zu allen ein­gere­icht­en Ange­boten), ver­weigert hätte. Weit­er rügten die Beschw­erde­führerin­nen die man­gel­hafte Begrün­dung des Ver­gabebeschlusses, da der darin enthal­tene Satz “Das Ange­bot habe die höch­ste Punk­tzahl” nichts erk­läre.

Das Bun­desver­wal­tungs­gericht wies die Beschw­erde ab. Den­noch kri­tisierte es die SBB mit Bezug auf ver­schiedene prozes­suale Fra­gen.

Zunächst stellte das Bun­desver­wal­tungs­gericht (unter Ver­weis auf BGer 2D_40/2008, E. 2.4) klar, dass die Begrün­dung in einem Zuschlagsentscheid, wonach die Offerte der Zuschlagempfän­gerin die höch­ste Punk­tzahl erre­ichte, nicht den geset­zlichen Anforderun­gen von Art. 23 Abs. 1 BöB entspreche. Zum erforder­lichen Umfang und Inhalt ein­er Begrün­dung äussert sich das Bun­desver­wal­tungs­gericht indessen nicht weit­er. Der in casu fest­gestellte Begrün­dungs­man­gel würde indessen, so das Gericht, eine Rück­weisung an die Ver­gabestelle nicht recht­fer­ti­gen, da eine solche als for­mal­is­tis­ch­er Leer­lauf erschiene, der im Wider­spruch zum Beschle­u­ni­gungs­ge­bot stünde (E. 2.3).

Sodann erin­nerte das Bun­desver­wal­tungs­gericht daran, dass eine Ver­gabestelle auf Ver­lan­gen die in Art. 23 Abs. 2 BöB genan­nten Infor­ma­tio­nen zur Ver­fü­gung stellen müsse. Diese Meldepflicht bedeute indessen nicht, dass die Infor­ma­tio­nen in doku­men­tarisch­er Form zur Ver­fü­gung gestellt wer­den müssten wie bei der Aktenein­sicht im Rah­men des Anspruchs auf rechtlich­es Gehör. In der Prax­is wür­den diese Infor­ma­tio­nen im Rah­men von Debrief­in­gs meis­tens mündlich mit­geteilt. Es beste­he keine Verpflich­tung zur Erstel­lung eines Pro­tokolls (E. 2.2.2). Da die SBB in casu den von den Beschw­erde­führerin­nen vor­ge­tra­ge­nen Sachver­halt in mehreren Punk­ten bestre­it­en wür­den und kein schriftlich­es Pro­tokoll des Debrief­in­gs vor­liege, sei es fast unmöglich, den Inhalt und die Durch­führung des Debrief­in­gs mit Sicher­heit und im Detail nachzu­vol­lziehen. Obwohl man­gels geset­zlich­er Verpflich­tung zur Erstel­lung eines Pro­tokolls des Debrief­in­gs kein Geset­zesver­stoss vor­liege, würde ein solch­es Pro­tokoll oder eine schriftliche Antwort der Ver­gabestelle mehr Trans­parenz und Rechtssicher­heit bieten (E. 2.4.3).

Weit­er wies das Bun­desver­wal­tungs­gericht darauf hin, dass die Infor­ma­tion­spflicht ein­er Ver­gabestelle gemäss Art. 23 Abs. 2 lit. d und e BöB auch den Rang sowie die erhal­te­nen Noten und Punk­te der nicht berück­sichtigten Offerte sowie der Offerte der Zuschlagempfän­gerin erfassen wür­den. Der unter­legene Anbi­eter müsse im Hin­blick auf eine Beschw­erde in die Lage ver­set­zt wer­den, seine Chan­cen, den Zuschlag zu erhal­ten, glaub­haft zu machen, was ohne Ken­nt­nis dieser Infor­ma­tio­nen schwierig sei. Unter Berück­sich­ti­gung dieser Tat­sache sei es zweck­mäs­sig (“oppor­tuno”), dass der nicht berück­sichtigte Anbi­eter auf dessen Ver­lan­gen seinen Rang sowie die Noten und Punk­te der eige­nen Offerte sowie der Zuschlag­sof­ferte erfahre. In casu hätte die SBB den Beschw­erde­führerin­nen zwar die Ges­tamt­punk­tzahl sowie die erhal­te­nen Noten, nicht aber den erre­icht­en Rang mit­geteilt. Da ins­ge­samt zehn Gebote abgegeben wor­den seien, stelle die Nicht­mit­teilung des Rangs einen Ver­stoss gegen Art. 23 Abs. 2 lit. d BöB dar. Sodann liege ein Ver­stoss gegen Art. 23 Abs. 2 lit. e BöB vor, da aus den Unter­la­gen nicht her­vorge­he, dass die SBB den Beschw­erde­führerin­nen mit­geteilt hätte, welche Punk­te und aus welchen Grün­den die Offerte des Zuschlagsempfängers das Beste gewe­sen sei. Die Aushändi­gung des anonymisierten Eröff­nung­spro­tokolls bringe keine Klarstel­lung über die Posi­tion des nicht berück­sichtigten Bewer­bers. Eine solche Klarstel­lung sei erst möglich, wenn die Preise sämtlich­er Offer­ten gemäss Art. 23 Abs. 2 lit. c BöB bekan­nt gegeben wür­den. Das Bun­desver­wal­tungs­gericht lässt in diesem Zusam­men­hang aus­drück­lich offen, ob die fehlende Offen­le­gung der Bew­er­tung mit Punk­ten und Noten der weit­eren Offer­ten, d.h. neben der Offerte der Zuschlagempfän­gerin und der Beschw­erde­führerin­nen, eine Ver­let­zung von Art. 23 Abs. 2 BöB darstelle (E. 2.4.3).

Martin Rauber

Posted by Martin Rauber

RA Dr. Martin Rauber, LL.M., arbeitet als Rechtsanwalt bei Eversheds Sutherland AG. Zudem steht er als nebenamtlicher Ersatzrichter am Bezirksgericht Horgen im Einsatz. Er studierte an der Universität Freiburg i.Ue., der Université Libre de Bruxelles sowie an der University of Edinburgh (LL.M. Commercial Law).