Im zur amtlichen Pub­lika­tion vorge­se­henen Urteil vom 5. Sep­tem­ber 2018 set­zte sich das BGer unter anderem mit der Frage auseinan­der, ob ein Baupro­jekt mit dem soge­nan­nten “Ästhetik-Para­grafen” des Pla­nungs- und Bauge­set­zes des Kan­tons Zürich (PBG; Ord­nungsnum­mer 700.1) vere­in­bart wer­den kann. Die A. AG ist Eigen­tümerin der bei­den Bau­grund­stücke KTN 11414 und 12337 in Meilen. Nördlich der bei­den Bau­grund­stücke befind­et sich die L-för­mige und sich nicht für eine Über­bau­ung eignende Parzelle KTN 12338 (vgl. Kataster­auszug unten).

Im Novem­ber 2015 stellte die A. AG ein Bauge­such für die Errich­tung von zwei Mehrfam­i­lien­häusern mit je zwei Vollgeschossen und einem Attik­ageschoss sowie ein­er gemein­samen Tief­garage. Im April 2016 erteilte die Baube­hörde der Gemeinde Meilen den Bauab­schlag. Sie führte im Wesentlichen aus, dass die auf den Bau­grund­stück­en KTN 11414 und 12337 zuläs­sige Aus­nützung um 30 % über­schrit­ten werde, was durch einen Bau­massen­trans­fer von der Parzelle 12338 ermöglicht wer­den solle. Indessen lasse die Baube­hörde in der Regel Nutzungstrans­fers von lediglich 20 % zu, um eine uner­wün­schte Konzen­tra­tion von Bausub­stanz zu ver­hin­dern. In Gutheis­sung eines Rekurs­es der A. AG hob das Bau­rekurs­gericht den Bauab­schlag der kom­mu­nalen Baube­hörde auf. Das Ver­wal­tungs­gericht des Kan­tons Zürich wies die dage­gen geführte Beschw­erde ab. In der Folge gelangte die Baube­hörde der Gemeinde Meilen an das BGer, welch­es die Beschw­erde im Kosten­punkt gutheisst, anson­sten jedoch abweist.

Das BGer äussert sich vor­ab zur Kog­ni­tion des Bau­rekurs­gerichts:

Die kan­tonalen Gerichte haben sich […] auch dann, wenn sie nach Art. 33 Abs. 3 lit. b RPG die Angemessen­heit des ange­focht­e­nen Entschei­ds prüfen, Zurück­hal­tung aufzuer­legen, um die Gemein­deau­tonomie gemäss Art. 50 Abs. 1 BV zu respek­tieren […]. Gle­ich­es hat auch bezüglich der Angemessen­heit­sprü­fung gemäss § 20 Abs. 1 VRG zu gel­ten, weshalb das Bau­rekurs­gericht ent­ge­gen der neueren vorin­stan­zlichen Prax­is nicht bere­its von der kom­mu­nalen Anwen­dung von § 238 Abs. 1 PBG abwe­ichen darf, wenn es unter Beach­tung der Argu­mente der Baube­hörde seine abwe­ichende gestal­ter­ische Ein­schätzung begrün­det. Vielmehr darf es den Einord­nungsentscheid der kom­mu­nalen Baube­hörde nur aufheben, wenn diese bei der Anwen­dung von § 238 PBG ihren durch die Gemein­deau­tonomie gewährleis­teten Beurteilungs- und Ermessensspiel­raum über­schrit­ten hat. Dies trifft nicht nur zu, wenn ihr Einord­nungsentscheid sach­lich nicht mehr vertret­bar und damit willkür­lich ist. Da die kom­mu­nale Behörde ihr Ermessen pflicht­gemäss ausüben muss, hat sie dabei vom Sinn und Zweck der anzuwen­den­den Regelung auszuge­hen und neben dem Willkürver­bot auch das Rechts­gle­ich­heits­ge­bot, das Ver­hält­nis­mäs­sigkeit­sprinzip und das über­ge­ord­nete Geset­zes­recht zu beacht­en […]. Eine kom­mu­nale Behörde über­schre­it­et daher den ihr bei der Anwen­dung von § 238 PBG zuste­hen­den Beurteilungs- und Ermessensspiel­raum auch dann, wenn sie sich von unsach­lichen, dem Zweck dieser Regelung frem­den Erwä­gun­gen leit­en lässt oder die Grund­sätze der Rechts­gle­ich­heit und Ver­hält­nis­mäs­sigkeit ver­let­zt […]. (E. 3.6.)

Da die A. AG die L-för­mige Parzelle KTN 12338 zwis­chen­zeitlich erwarb und ein Bau­massen­trans­fer (auf­grund der möglichen Vere­ini­gung mit den bei­den Bau­grund­stück­en) deshalb nicht mehr notwendig ist, prüft das BGer lediglich, ob im vor­liegen­den Fall aus ästhetis­chen Grün­den eine Reduk­tion der grund­sät­zlich zuge­lasse­nen Bau­masse ver­langt wer­den kann. Werde aus ästhetis­chen Grün­den eine Reduk­tion der grund­sät­zlich zuläs­si­gen Bau­masse ver­langt, müsse diese Reduk­tion — so das BGer — durch über­wiegende öffentliche Inter­essen, wie beispiel­sweise den Schutz von denkmalgeschützten Baut­en oder Gebäudekom­plex­en, gerecht­fer­tigt wer­den. Der­ar­tige öffentliche Inter­essen seien vor­liegend nicht ersichtlich, weshalb die Baube­hörde der Gemeinde Meilen mit dem Bauab­schlag ihren Ermessensspiel­raum bei der Beurteilung der befriedi­gen­den Gesamtwirkung nach § 238 Abs. 1 PBG über­schrit­ten habe.

Im Gegen­satz zum Haup­tantrag heisst das BGer den Even­tu­alantrag der Baube­hörde der Gemeinde Meilen gut und reduziert die Gerichts­ge­bühren der Vorin­stanz von CHF 13’000.00 auf CHF 8’000.00. Es hält fest, dass die Gerichts­ge­bühr von CHF 13’000.00 das Äquiv­alen­zprinzip ver­let­ze, weil zwis­chen ihr und dem objek­tiv­en Wert des ange­focht­e­nen Urteils unter Berück­sich­ti­gung der heute in der Schweiz für bau­rechtliche Stre­it­igkeit­en üblicher­weise ver­langten Gebühren ein offen­sichtlich­es Missver­hält­nis beste­he.

Fabian Klaber

Posted by Fabian Klaber

Dr. Fabian Klaber, LL.M, hat an der Universität Basel und an der Columbia Law School (LL.M.) studiert, war danach als wissenschaftlicher Assistent an der Universität Basel tätig und absolvierte Praktika bei Froriep und beim Bezirksgericht Horgen. Er arbeitet im Advokaturbureau Kleb | Harburger.