5A_29/2007: Paulianische Anfechtung ZKB/SAirGroup

Am 29. Mai 2008 entschied das Bundesgericht (5A_29/2007), dass die Zürcher Kantonalbank (ZKB) im Rahmen einer paulianischen Anfechtungsklage der SAirGroup in Nachlassliquidation 80,5 Mio. CHF zahlen muss (NZZ, Handelszeitung). Das Bundesgericht hat gestern die Entscheidbegründung veröffentlicht.

Sachverhalt
Die ZKB gewährte im August 1999 der SAirGroup einen Kredit von CHF 100 Mio. (Blankolimite), der voll in Anspruch genommen und mehrfach verlängert wurde. In der Folge wurde Anfangs Juli 2001 vereinbart, dass die SAirGroup die ZKB umgehend zu informieren habe, falls eine Bank ihr Kreditengagement bzw. ihre bestätigten Kreditlimiten gegenüber der SAirGroup reduzieren oder vollständig aufheben sollte. Ferner war die ZKB unter dieser Vereinbarung berechtigt, den festen Vorschuss unter gewissen Voraussetzungen jederzeit fällig zu stellen. Gestützt auf diese Vereinbarungen zahlte die SAirGroup am 21. August 2001, am 5. September 2001 und am 27. September 2001 insgesamt ca. CHF 80 Mio. an die ZKB zurück. Am 2. Oktober 2001 musste die SAirGroup bekanntlich ihren Flugbetrieb einstellen, bevor die provisorische Nachlassstundung am 5. Oktober 2001 bewilligt wurde.

Mit Klage vom 17. Juni / 16. November 2005 verlangte die SAirGroup (in Nachlassliq.) die Rückzahlung dieser Beträge (zzgl. Zins). Die Vorinstanz (Handelsgericht des Kantons Zürich) wies die Klage am 10. Januar 2007 ab. Gegen dieses Urteil richtete sich die von der SAirGroup (in Nachlassliq.) erhobene Beschwerde.

Erwägungen des Bundesgerichts
Die Klage der SAirGroup (in Nachlassliq.) auf Rückzahlung stützte sich auf den Tatbestand der Absichtsanfechtung (Art. 288 SchKG). Danach sind alle Rechtshandlungen innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Pfändung oder Konkurseröffnung anfechtbar, die der Schuldner in der dem anderen Teile erkennbaren Absicht vorgenommen hat, seine Gläubiger zu benachteiligen oder einzelne Gläubiger zum Vorteil anderer zu begünstigen. Dabei unterliegen der Absichtsanfechtung auch jene Rechtshandlungen, die der Schuldner vor der Bestätigung des Nachlassvertrags vorgenommen hat (Art. 331 SchKG, E. 2).

Das Bundesgericht führte sodann aus, dass neben der erwähnten Schädigungsabsicht — mithin als weitere, im Gesetz nicht ausdrücklich erwähnte Voraussetzung — die angefochtene Handlung des Schuldners die Gläubiger (oder einzelne von ihnen) auch tatsächlich schädigt.

“Denn mit der Anfechtung sollen Vermögenswerte der Zwangsvollstreckung zugeführt werden, die ihr durch eine Rechtshandlung gemäss Art. 286–288 SchKG entzogen worden sind (Art. 285 Abs. 1 SchKG). Die Anfechtungsklage dient der Wiedergutmachung eines den Gläubigern oder einem Teil davon zugefügten Nachteils. Sie setzt eine Gläubigerschädigung sowie die Schädigungsabsicht des Schuldners und die Erkennbarkeit der Schädigungsabsicht für den Dritten voraus (…).” (E. 2).

Alle drei Voraussetzungen (Gläubigerschädigung, Schädigungsabsicht des Schuldners und Erkennbarkeit der Schädigungsabsicht für den Dritten) sind durch denjenigen zu beweisen, der aus der Erfüllung des Tatbestands von Art. 288 SchKG Rechte ableitet, in der Regel also der Anfechtungskläger und im vorliegenden Fall die Beschwerdeführerin (SAirGroup) (E. 2).

Gläubigerschädigung (E. 3)
Das BGer hält zunächst fest, dass eine Gläubigerschädigung in der Regel dann nicht eintritt, wenn die angefochtene Rechtshandlung im Austauschverhältnis gleichwertiger Leistungen besteht, es sei denn, der Schuldner habe mit dem Geschäft den Zweck verfolgt, über seine letzten Aktiven zum Schaden der Gläubiger verfügen zu können, und sein Geschäftspartner habe dies erkannt oder erkennen müssen. Die Rückzahlung eines Darlehens sei aber nicht die (gleichwertige) Gegenleistung für dessen Gewährung, sondern die Erfüllung der mit der Darlehensaufnahme eingegangenen Pflicht zur Rückzahlung. Die Darlehensrückzahlung an Gläubiger, denen weder ein Konkursprivileg noch ein dingliches Vorrecht zusteht, schädigt — so das BGer — die übrigen Gläubiger, indem sie das Vollstreckungsergebnis oder ihren Anteil daran vermindert, und begünstigt die befriedigten gegenüber den verbleibenden Gläubigern (E. 3.1).

Im vorliegenden Fall lag den angefochtenen Rückzahlungen ein ungesicherter Kredit zugrunde. Das BGer kam mitunter deshalb zum Schluss, dass die Teilrückzahlungen die Beschwerdegegnerin (ZKB) begünstigt und zumindest die anderen Drittklassgläubiger durch Verminderung des Vollstreckungssubstrats geschädigt hätten (E. 3.2). Das BGer verwarf dabei insbesondere den Einwand, dass die Teilrückzahlungen die Gegenleistung für die teilweise Verlängerung des bestehenden Kredits seien, denn zwischen der Gewährung eines neuen Darlehens und der Verlängerung eines früheren Darlehens bestünden keine Unterschiede: Die Rückzahlung des Darlehens stelle in beiden Fällen keine Gegenleistung dar.

Weiter sei der Zweck des Darlehens, einem Schuldner in finanziellen Schwierigkeiten zu helfen, für die Tatbestandsvoraussetzung der Gläubigerschädigung nicht entscheidend (anders jedoch für die Voraussetzungen der Schädigungsabsicht und deren Erkennbarkeit) (E. 3.2).

Im Ergebnis bejahte das BGer damit die Voraussetzung der Gläubigerschädigung durch die vorliegenden Darlehensrückzahlungen.

Schädigungsabsicht (E. 4 und E. 7)
Die Absichtsanfechtung (Art. 288 SchKG) setzt weiter voraus, dass der Schuldner die anfechtbare Handlung in der dem anderen Teile erkennbaren Absicht vorgenommen hat, seine Gläubiger zu benachteiligen oder einzelne Gläubiger (zum Nachteil anderer) zu begünstigen.

Vorab ruft das BGer in Erinnerung, dass eine solche Schädigungsabsicht vorliegt, wenn der

“(…) Schuldner voraussehen konnte und musste, dass die angefochtene Handlung Gläubiger benachteiligt oder einzelne Gläubiger gegenüber anderen bevorzugt. Nicht erforderlich ist, dass der Schuldner mit seiner Handlung die Benachteiligung von Gläubigern oder die Begünstigung einzelner Gläubiger geradezu bezweckt.” (E. 4.1; Hervorhebungen hinzugefügt).

Es genügt demnach, wenn sich der Schuldner darüber hat Rechenschaft geben können und müssen und gleichsam in Kauf genommen hat, dass als natürliche Folge seiner Handlung Gläubiger geschädigt werden (E. 4.1 mit Verweis auf BGE 21 I 660 E. 4, S. 669).

Das BGer hält ferner fest, dass es sich bei der (direkten oder indirekten) Schädigungsabsicht des Schuldners zunächst um eine innere Tatsache handelt, die sich unmittelbar nur durch Parteiaussage, im Übrigen aber bloss durch Schlussfolgerungen aus dem äusseren Verhalten der betreffenden Personen und der äusseren Gegebenheiten (Tatfrage) beweisen lässt (E. 4.1). Gestützt darauf sei zu beurteilen, ob eine Schädigungsabsicht im Sinne von Art. 288 SchKG vorliege (Rechtsfrage).

Die Vorinstanz hatte die Frage nach der Schädigungsabsicht auf Seiten der SAirGroup (in Nachlassliq.) offen gelassen (E. 7). Das BGer bejahte demgegenüber das Vorliegen einer Schädigungsabsicht (E 7.5) und stützte sich insbesondere auf den Umstand, dass die SAirGroup bereits vor der ersten angefochtenen Darlehensrückzahlung im August 2001 über ihre finanzielle Lage im Bilde war (E. 7.4). In Anbetracht ihres Wissens um die schlechte finanzielle Lage ging das BGer davon aus, dass die SAirGroup zumindest in Kauf genommen hatte, dass durch ihre (Rück-)Zahlungen an die Beschwerdegegnerin andere Gläubiger geschädigt werden könnten.

Erkennbarkeit der Schädigungsabsicht (E. 4.2 / 4.3 und E. 8)
Nach der bundesgerichtlichen Umschreibung hat alles als erkennbar zu gelten, was

“(…) bei Anwendung der durch die konkreten Verhältnisse gebotenen Aufmerksamkeit ohne Fahrlässigkeit erkannt werden konnte (…). Es genügt, wenn der Dritte bei der ihm nach den Umständen zumutbaren Aufmerksamkeit die Gläubigerschädigung als natürliche Folge der angefochtenen Handlung hätte vorhersehen können und müssen (…) Eine unbeschränkte Erkundigungspflicht wird damit aber nicht aufgestellt.” (E. 4.2)

Das BGer präzisiert, dass man sich im Allgemeinen nicht darum zu kümmern braucht, ob durch ein Rechtsgeschäft die Gläubiger seines Kontrahenten geschädigt werden oder nicht. Nur wenn deutliche Anzeichen dafür sprechen, dass eine Schädigung beabsichtigt ist, dürfe vom Begünstigten eine sorgfältige Prüfung verlangt werden, ob jene Absicht wirklich besteht oder nicht. Dabei setze die Obliegenheit den Schuldner zu befragen und Erkundigen einzuholen nicht bloss “Anzeichen” für eine Benachteiligung voraus, sondern geradezu “deutliche Anzeichen” (E. 4.2). Es sei dabei unter Würdigung sämtlicher Umstände zu beurteilen, ob der Dritte die Schädigungsabsicht des Schuldners im Zeitpunkt der anfechtbaren Handlung erkannt habe (Tatfrage) oder bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit hätte erkennen können und müssen (Rechtsfrage) (E. 4.2).

Sodann hält das BGer fest, dass die Schädigungsabsicht und deren Erkennbarkeit durch Organe oder rechtsgeschäftlich bestellte Vertreter der juristischen Person (bzw. dem Vertretenen) anzurechnen sind (E. 4.3).

Das Bundesgericht bestätigt die vorinstanzliche Rechtsauffassung (E. 5). Uneinigkeit zwischen dem Bundesgericht und dem zürcherischen Handelsgericht bestand jedoch in der Frage, nach welchem Massstab die Schädigungsabsicht und deren Erkennbarkeit zu beurteilen sind, wenn anfechtbare Rechtshandlungen während und im Rahmen einer Sanierung des Schuldners erfolgen (E. 5).

Das Handelsgericht kam zum Ergebnis, dass es nicht Zweck der Anfechtungsklage sein könne, echte Sanierungsbemühungen mit der Gefahr einer späteren Rückgängigmachung von Rechtshandlungen zu belasten. Die Vorinstanz erwog dabei, dass das blosse Wissen um die “schlechte Lage” für die Anwendung von Art. 288 SchKG nicht genüge. Vielmehr müsse es zur Bejahung der Anfechtungsklage — so die Vorinstanz — auch

“(…) um die Erkenntnis (beim Schuldner auch um das Erkennenmüssen, beim Gläubiger um das Erkennensollen) gehen, dass die Sanierung mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht mehr möglich sei, dass nur mehr die Liquidation bleibe” (E. 5.1).

Das Bundesgericht scheint seiner Vorinstanz insofern zuzustimmen, dass die Anfechtungsklage nicht bezweckt, alle Versuche zur Rettung des Schuldners unmöglich oder sehr gefährlich zu machen. Vielmehr beruht die Rechtsprechung auf dem Grundgedanken, dass es erlaubt ist, dem Schuldner “aus der Klemme zu helfen”. Die Anfechtungsklage will dabei nicht verhindern, dass einem bedrängten Schuldner geholfen wird, sofern nur diese Hilfe ernstlich als erfolgsverheissend betrachtet werden kann. Die Zahlungsmittel müssen dabei zum besonderen Zweck der Sanierung gewährt worden sein und nicht bloss in der Absicht, Geld kurzfristig und zu hohem Zins anzulegen (E. 5.2).

Nach Lehre und Praxis soll beim Versuch, einem Schuldner das Durchhalten zu ermöglichen, der besondere Entstehungsgrund der Rückzahlungsverpflichtung mitberücksichtigt werden mit der Folge, dass die Begünstigungsabsicht auf Seiten des Schuldners und ihre Erkennbarkeit für den Dritten zu verneinen sind (E. 5.3 m.w.H.). Damit sich aber eine solche besondere Behandlung rechtfertigt, müssen

“(…) berechtigte, die Wahrscheinlichkeit einer günstigen Prognose hinsichtlich der Vermögensentwicklung des Schuldners eindeutig rechtfertigende Hoffnungen gegeben sein.” (E 5.3)

Nur wenn diese Voraussetzung erfüllt ist, liegt die Abwicklung des ganzen Geschäfts im Interesse (auch) aller anderen Gläubiger des Schuldners. Diesfalls darf die Frage nach der Schädigungsabsicht und der Erkennbarkeit nicht isoliert betrachtet werden; vielmehr sind die Aufnahme und Rückzahlung des Darlehens als Einheit zu würdigen, womit die Schutzwürdigkeit der Interessen des Darlehensgebers und der übrigen Gläubiger in ein richtiges Verhältnis gebracht werden können (E. 5.3 m.w.H.).

Das Bundesgericht verneint die weitergehende Rechtsauffassung des Handelsgerichts, die den Anwendungsbereich der Absichtungsanfechtung nach der Auffassung des BGer weiter einschränken und letztlich zu einer Ungleichbehandlung der Gläubiger führen würde (E. 5.4).

Das Bundesgericht prüfte in der Folge, ob es sich im vorliegenden Fall um ein solches Sanierungsdarlehen handelte, verneinte diese Frage aber (E. 6). Das BGer hielt insbesondere fest, dass die Beschwerdegegnerin (ZKB) im Vergleich mit anderen Kreditgebern weder Sonderleistungen versprochen noch ein eigentliches Entgegenkommen gezeigt noch die Sanierung direkt unterstützt hatte (E. 6.1). Vielmehr hätte die Beschwerdegegnerin ohne Rücksicht auf die wirtschaftlichen Schwierigkeiten der SAirGroup Teilbeträge des Darlehens nebst Zins sofort fällig gestellt und eingefordert (E. 6.1). Ferner seien die Darlehensrückzahlungen für die SAirGroup nicht im Zusammenhang mit der Sanierung gestanden und erfolgten weder vor dem Hintergrund, die eingeleitete Sanierung nicht zu gefährden, noch unter dem Druck, einen drohenden Konkurs abzuwenden (E. 6.2).

Im Ergebnis kam das BGer deshalb zum Schluss, dass im vorliegenden Fall kein Sanierungsdarlehen im Sinne der Rechtsprechung vorlag (E. 6.3).

Das Handelsgericht hatte sodann die Erkennbarkeit der Schädigungsabsicht verneint. Das Bundesgericht widerspricht auch in diesem Punkt der Vorinstanz und hält fest, dass das Handelsgericht der Beurteilung der Erkennbarkeit der Schädigungsabsicht einen unzutreffenden Massstab zugrunde gelegt hätte (E. 8 mit Verweisen auf E. 5 und E. 6). Hinsichtlich der Erkennbarkeit der Schädigungsabsicht war für das BGer insbesondere entscheidend, dass die Beschwerdegegnerin auch dann noch passiv geblieben war und keine weitergehenden Erkundigen eingezogen hatte, als auf Grund der wirtschaftlichen Gesamtlage bereits deutliche Anzeichen dafür bestanden, die SAirGroup könnte mit den jeweiligen Darlehensrückzahlungen eine Schädigung anderer Gläubiger zumindest in Kauf nehmen (E. 8.4).

“Ein Schuldner, der die werthaltigen und gewinnträchtigen Unternehmensteile veräussern muss und sogar den Staat um finanzielle Hilfe angeht, kämpft erkennbar um sein wirtschaftliches Überleben, so dass jeder Gläubiger, der von ihm noch Zahlungen entgegennimmt, damit rechnen muss, sein Schuldner könnte dadurch andere Gläubiger schädigen. Insgesamt gilt für alle drei Darlehensrückzahlungen, dass die Beschwerdegegnerin praktisch blind darauf vertraut hat, die mögliche und auf Grund ihres Wissensstandes auch nahe liegende Gläubigerschädigung, die die SAirGroup zumindest in Kauf zu nehmen bereit gewesen sein könnte, würde ausbleiben. (E. 8.4)

Letztlich bejahte das Bundesgericht auch die Erkennbarkeit der Schädigungsabsicht (E. 8.5). Damit waren alle drei Voraussetzungen des Tatbestands der Absichtsanfechtung nach Art. 288 SchKG erfüllt.

Aus prozessualer Sicht bleiben zwei Punkte anzumerken:

Im vorliegenden Fall hatte die Beschwerdeführerin (SAirGroup) das handelsgerichtliche Urteil sofort nach dessen Eröffnung angefochten. Das BGer führte hierzu aus, dass diesfalls das Rechtsmittelverfahren bis zum Ablauf der Frist gem. Art. 100 Abs. 6 BGG ausgesetzt wird und die Beschwerdeführerin innert der laufenden Frist befugt ist, allfällige Mängel ihrer Rechtsmitteleingabe zu beheben oder deren Begründung zu ergänzen.
Die Beschwerdegegnerin brachte ferner vor, die zweite Beschwerdeschrift der Beschwerdeführerin sei unzulässig, weil das Kassationsgerichtsgericht auf eine kant. Nichtigkeitsbeschwerde nicht eingetreten sei. Das BGer kommt im vorliegenden Entscheid zum Schluss, dass die Sachlage hier nicht mit jener des angerufenen BGE 134 III 92 vergleichbar sei. Im dortigen Fall war die Nichtigkeitsbeschwerde gemäss kant. Recht nicht gegeben, weshalb Art. 100 Abs. 6 BGG nicht greifen konnte und infolgedessen die Beschwerdefrist gegen das Urteil des Obergerichts sofort (und nicht erst 30 Tage nach Eröffnung des kassationsgerichtlichlichen Nichteintretensbeschlusses) zu laufen begann. Das BGer begründet die Nichtvergleichbarkeit damit, dass im vorliegenden Fall das Kassationsgericht lediglich aus formellen Gründen einen Nichtigkeitsgrund als nicht nachgewiesen betrachtet hatte (5A_29/2007, E. 1, 2. Abschnitt). Offenbar wurde vorliegend aber die kant. Nichtigkeitsbeschwerde gerade nicht abgewiesen, sondern das Kassationsgericht trat vielmehr auf die Beschwerde schon gar nicht ein (siehe 5A_29/2007, Sachverhalt F). Aber auch im erwähnten BGE 134 III 92 trat — im Ergebnis — das Kassationsgericht auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht ein.