Die EBK führte ab März 2007 ein Auf­sichtsver­fahren wegen Ver­dachts unbe­wil­ligter Effek­ten­händlertätigkeit­en im Zusam­men­hang mit dem Han­del u.a. von Nic­Stic-Aktien gegen die Elves­tus Mar­ket­ing & Ver­trieb AG und die Ven­con AG und später gegen weit­ere Fir­men und Pri­vat­per­so­n­en. Am 30. August 2007 stellte die EBK unter anderem fest, dass einige der erwäh­n­ten Fir­men gewerb­smäs­sig ein­er Effek­ten­händlertätigkeit nachge­gan­gen seien und damit gegen das BEHG ver­stossen hät­ten. Die EBK hat­te angenom­men, die Tätigkeit der betrof­fe­nen Gesellschaften und Per­so­n­en seien im Zusam­men­wirken als Gruppe gewerb­smäs­sig darauf aus­gerichtet gewe­sen, nicht börsenkotierte Aktien, die von nah­este­hen­den Gesellschaften aus­gegeben wur­den, zu übernehmen und über eine der Grup­penge­sellschaften an Dritte verkaufen zu lassen bzw. sie im Rah­men eines öffentlichen Ange­bots sel­ber bei Inter­essen­ten zu platzieren, wom­it eine bewil­li­gungslose Effek­ten­händlertätigkeit als Emis­sion­shaus aus­geübt wor­den sei. Dabei hätte jew­eils die involvierten Per­so­n­en nicht kotierte Aktien von nah­este­hen­den Gesellschaften über­nom­men. Die Bezahlung sei durch die Ver­rech­nung mit beste­hen­den Forderun­gen erfol­gt, deren Werthaltigkeit zweifel­haft erscheine. Anschliessend seien die Aktien — wiederum durch Ver­rech­nung — an eine nah­este­hende Gesellschaft verkauft wor­den mit dem Ziel, über eine der Grup­penge­sellschaften die Aktien auf­grund eines öffentlichen Ange­bots zu einem über­set­zten Preis an Dritte verkaufen zu kön­nen. Ins­ge­samt seien so 185 Mio. Aktien zum Verkauf bere­it­gestellt wor­den und min­destens 540 Anleger hät­ten solche gekauft.

Das Bun­des­gericht schützt die Würdi­gung der EBK, die auf­grund des fest­gestell­ten Sachver­halts ohne Willkür annehmen durfte, dass die ver­schiede­nen Gesellschaften und beteiligten Per­so­n­en in ein­er engen wirtschaftlichen Beziehung standen und eine Gruppe im Sinne der Recht­sprechung bilde­ten, die gewerb­smäs­sig von Drit­ten her­aus­gegebene Effek­ten über­nahm und zu ihrer Finanzierung im Rah­men ein­er eigen­ständi­gen Aktiv­ität öffentlich auf dem Primär­markt anbot oder anzu­bi­eten ver­suchte. Recht­ens war fern­er ein dem Beschw­erde­führer als Teil dieser Gruppe aufer­legtes Wer­be­ver­bot und die Kosten­ver­legung mit Bezug auf einen der Beschw­erde­führer:

Recht­fer­tigt sich finanz­mark­trechtlich, die umstrit­tene Aktiv­ität grup­pen­weise zu erfassen, ist es kon­se­quent, den einzel­nen Mit­gliedern auch die ent­stande­nen Kosten sol­i­darisch aufzuer­legen.”

Anders mit Bezug auf einen zweit­en Beschw­erde­führer: Dieser war nur indi­rekt in die Grup­pe­nak­tiv­itäten ver­wick­elt; sein Beitrag war nur mit­tel­bar­er Natur (er war Mit­glied des VR ein­er der Grup­penge­sellschaften) und — nach Ansicht der EBK sel­ber — im Resul­tat dem ersten Beschw­erde­führer zuzurech­nen, der “Architekt des ‘Aktienkon­glom­er­ats’ ” gewe­sen sei. Angesichts der dies­bezüglich wenig gesicherten Beweis­lage recht­fer­tigte sich der von der EBK bezüglich der Kosten vorgenommene “Durch­griff” von der in Konkurs ver­set­zen Her­ma AG auf den zweit­en Beschw­erde­führer als deren VR-Mit­glied nicht.

David Vasella

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RA Dr. David Vasella ist Gründer von swissblawg und Partner bei Walder Wyss. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert, betreibt den Blog daten:recht und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich.