Das vor­liegende Urteil bet­rifft eine frist­lose Kündi­gung durch den Arbeit­nehmer. Eddy Barea, früher Cap­tain bei Neuen­burg Xam­ax, hat­te 2006 frist­los gekündigt, nach­dem er während eines Spiels gegen GC aus der 1. Mannschaft aus­geschlossen wor­den war. Er hat­te sich ein­er Anweisung des dama­li­gen Train­ers Miroslaw Blaze­vic wider­set­zt. Später beze­ich­nete Blaze­vic Barea als Ver­räter und Idioten, wofür er gebüsst wurde. Barea kündigte in der Folge seinen Arbeitsver­trag frist­los und klagte gegen Xam­ax auf rund CHF 90’000 als Lohn und Entschädi­gung für die miss­bräuch­liche Kündi­gung. Das KGer NE hat­te die Klage im Umfang von rund CHF 44’000 im Dezem­ber 2010 gut­ge­heis­sen. Das BGer weist die Beru­fung ab.

OR 337 berechtigt auch den Arbeit­nehmer zur frist­losen Kündi­gung aus wichti­gen Grün­den, d.h. Grün­den, die eine Fort­set­zung des Arbeitsver­hält­niss­es bis zum näch­sten ordentlichen Kündi­gung­ster­min unzu­mut­bar machen. Hier lag ein wichtiger Grund vor. Das BGer – das die Entschei­dung des KGer NE insoweit nur mit Zurück­hal­tung über­prüft – anerken­nt zwar die Bedeu­tung der Spiel­erdiszi­plin, beson­ders eines Cap­tain. Da aber nicht fest­stand, dass dessen Ver­weigerung ungerecht­fer­tigt war, und da in sein­er fün­fjähri­gen Anstel­lung nichts Neg­a­tives vorge­fall­en war, war der Fehler von Barea nicht beson­ders gravierend. Die unver­hält­nis­mäs­sige Annah­mev­er­weigerung der Arbeit­sleis­tung Bar­eas durch den Club – dh den Auss­chluss von Barea von Spie­len – ver­let­zte dessen legit­imes Inter­esse, seine Arbeit effek­tiv auszuüben, um den eige­nen Mark­twert nicht zu beein­trächti­gen (ein solch­es Inter­esse haben beson­ders Sportler, aber auch zB Kün­stler). Dazu kam die Beschimp­fung durch den Train­er. Die Kündi­gung war deshalb gerecht­fer­tigt; das Ver­hal­ten des Clubs hat­te den Arbeitsver­trag seines Sinns beraubt.

Im Übri­gen war die frist­lose Kündi­gung rechtzeit­ig erfol­gt. Barea hat­te zuwarten dür­fen, ob der Auss­chluss durch den Train­er in der Hitze des Gefechts durch den Club tat­säch­lich umge­set­zt würde. Zudem hat­te es der Club sein­er­seits in der Kor­re­spon­denz vor der Kündi­gung ver­säumt, rechtzeit­ig zu reagieren. Die Beru­fung auf eine Ver­spä­tung der Kündi­gung durch Barea war daher treuwidrig.

Schliesslich hat­te die Vorin­stanz zu Recht Schaden­er­satz und Genug­tu­ung zuge­sprochen (die Höhe war jew­eils nicht bestrit­ten, nur das Prinzip): Der Schaden des Arbeit­nehmers entspricht dem in OR 337c I und II vorge­se­henen. Demge­genüber ist OR 337c III (Pönale) nicht ana­log auf die Kündi­gung durch den Arbeit­nehmer anwend­bar (vgl. BGE 133 III 657). Es kam jedoch eine Genug­tu­ung aus OR 49 (iVm OR 328 I) in Frage. Dass sich Barea auf OR 337c III gestützt hat­te, schadet ihm nicht (iura novit curia).

David Vasella

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RA Dr. David Vasella ist Gründer von swissblawg und Partner bei Walder Wyss. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert, betreibt den Blog daten:recht und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich.