Im Entscheid 4A_90/2011 (frz.) hat­te sich das Bun­des­gericht mit der Klage eines Kun­den gegen seine Bank zu befassen. Das Bun­des­gericht verneinte eine Haf­tung der Bank aus Ver­mö­gensver­wal­tung und wies die Beschw­erde des Kun­den ab.

Dem Entscheid lag verkürzt fol­gen­der Sachver­halt zugrunde: Der Kläger ver­fügte über ein geschätztes Ver­mö­gen von rund CHF 500 bis 800 Mio., welch­es aus der Veräusserung seines Bau­un­ternehmens stammte. Zwis­chen 1997 und 1999 über­wies der Kläger in mehreren Tranchen einen Betrag in der Grössenord­nung von umgerech­net ins­ge­samt rund CHF 10 Mio. auf die beklagte Bank. Ein schriftlich­er Ver­mö­gensver­wal­tungs- oder Anlage­ber­atungsver­trag wurde nicht abgeschlossen. Abge­se­hen von weni­gen Aus­nah­men bes­timmte jew­eils der Kun­den­ber­ater die zu täti­gen­den Investi­tio­nen. Die Ver­mö­gen wur­den “dynamisch” ver­wal­tet, d.h. mit dem Ziel ein­er hohen Ren­dite. In den Jahren 1999/2000 erfol­gten Anla­gen in Titel des High­tech-Sek­tors. Diese macht­en Ende August 2000 rund 32% des Port­fo­lios aus. Im Zusam­men­hang mit dem Platzen der Tech­nolo­gie-Blase zwis­chen Okto­ber und Dezem­ber 2000 sank der Wert des Port­fo­lios. Anfang 2001 brachte sich der Kun­den­ber­ater um, wobei ein Zusam­men­hang mit sein­er beru­flichen Tätigkeit nicht aus­geschlossen wurde. Ab Feb­ru­ar 2001 löste der Kunde die High­tech-Posi­tio­nen und seine übri­gen Anla­gen auf.

Das Bun­des­gericht hat­te sich zunächst — unter dem Blick­winkel der Willkür — mit dem Argu­ment auseinan­derzuset­zen, die Bank sei hin­sichtlich der High­tech-Titel ein Klumpen­risiko einge­gan­gen, und zwar nicht bezo­gen auf Einzelti­tel, son­dern auf Titel des­sel­ben Wirtschaftssek­tors. Der Kläger hat­te dieses Argu­ment im kan­tonalen Ver­fahren indes nicht prozess­genüglich vorge­bracht, weshalb das Bun­des­gericht die entsprechende Rüge abwies. Zudem hat­te auch ein­er der Gutachter fest­ge­hal­ten, Tech­nolo­gie-Titel seien zu jenen Zeit­punkt “sehr in Mode” gewe­sen, wobei er an der Konzen­tra­tion (32% des Port­fo­liow­ertes) keine Kri­tik übte.

Der Kunde rügte weit­er eine Ver­let­zung von Art. 398 Abs. 2 und Art. 97 OR. Das Bun­des­gericht machte in diesem Zusam­men­hang fol­gende Aus­führun­gen zur Qual­i­fika­tion des Rechtsver­hält­niss­es zwis­chen einem Kun­den und ein­er Bank (sin­ngemässe Über­set­zung aus dem Franzö­sis­chen):

2.2.1 Wer ein Bankkon­to eröffnet, Gelder darauf überträgt und Anla­gen tätigt, knüpft mit der Bank eine kom­plexe ver­tragliche Beziehung, beste­hend aus den charak­ter­is­tis­chen Ele­menten eines Kon­toko­r­rents (für die Abrech­nung der Transak­tio­nen), eines irreg­ulären Depots (für die über­lasse­nen Gelder),  eines Auf­trags (zumin­d­est für die tech­nis­che Ver­wal­tung der Titel) und ein­er Kom­mis­sion (für Kauf oder Verkauf der Titel namens der Bank) (BGE 131 III 377 E. 4; Entscheid 4C.387/2000 vom 15. März 2011 E. 2a). Zudem lässt sich ein Hin­ter­legungsver­trag hin­sichtlich der Titel im Port­fo­lio erken­nen.”

Weit­er erin­nert das Bun­des­gericht an seine Recht­sprechung, wonach dem Bankkun­den in Hin­blick auf Ver­mö­gen­san­la­gen grund­sät­zlich drei juris­tis­che Kon­struk­tio­nen zur Ver­fü­gung ste­hen: die ein­fache Depot­beziehung mit Kun­de­nauf­trag (sog. “Exe­cu­tion Only”), die Anlage­ber­atung sowie die Ver­mö­gensver­wal­tung (siehe dazu etwa BGE 133 III 97 E. 7.1).

Im vor­liegen­den Fall wur­den die Anla­gen haupt­säch­lich durch die Bank bes­timmt. Das Bun­des­gericht schloss daraus auf das Vor­liegen eines Ver­mö­gensver­wal­tungs­man­dats. Ergänzend hielt das Bun­des­gericht fest, diese Qual­i­fika­tion schliesse keines­falls aus, dass auch der Kunde sel­ber gele­gentlich Aufträge erteile (E. 2.2.1 am Ende m.w.H.).

Weit­er machte das Bun­des­gericht all­ge­meine Aus­führun­gen zur Haf­tung ein­er Bank im Rah­men eines Ver­wal­tungs­man­dats (E. 2.2.2). Unter anderem wies das Bun­des­gericht darauf hin, dass eine Bank, die präzise Instruk­tio­nen zu den Ver­mö­gen­san­la­gen erhal­ten hat, davon nur unter den Voraus­set­zun­gen von Art. 397 Abs. 1 OR abwe­ichen könne. Im vor­liegen­den Fall hat­te der Kläger nicht prozess­genüglich dar­ge­tan, dass er der Bank präzise Instruk­tio­nen erteilt hat­te, ins­beson­dere, dass er bes­timmte Anla­gen­typen (z.B. Option­s­geschäfte) ver­boten oder dass er Lim­iten geset­zt hätte (z.B. ein bes­timmter Prozentsatz an Aktien). Das Bun­des­gericht schloss daraus, der Kunde habe der Bank ver­traut und dieser habe ein weites Ermessen zuge­s­tanden (E. 2.2.3). Ohne präzise Instruk­tion, so das Bun­des­gericht mit Ver­weis auf einen Entscheid 4C.464/1994, könne der Ver­mö­gensver­wal­ter alle banküblichen Transak­tio­nen vornehmen. Mit Aus­nahme von Leerverkäufen auf Optio­nen war vor­liegend nicht erstellt, dass die Bank unübliche Transak­tio­nen vorgenom­men hat­te.

Die Bank habe zwar, so das Bun­des­gericht weit­er, beim Kun­den nicht nachge­fragt, in welchem Rah­men er bere­it war, Risiken einzuge­hen (Ver­weis auf Entscheid 4C.158/2006 E. 3.3.1). Dem stellte das Bun­des­gericht in E. 2.2.3 jedoch fol­gende Sachver­halt­se­le­mente gegenüber (sin­ngemässe Über­set­zung aus dem Franzö­sis­chen):

Sie [die Bank] wusste indes, dass er über ein sehr beträchtlich­es Ver­mö­gen ver­fügte und dass die auf dem Kon­to “…” platzierten Gelder nur einen kleinen Teil davon darstell­ten. Ander­er­seits hat­te der Kunde klar­erweise den Wun­sch geäussert, eine erhöhte Ren­dite zu erlan­gen, indem er aus anderen Banken stam­mende Guthaben übertrug, deren Ren­dite er als unzure­ichend erachtete. Auch ohne ein Finanzspezial­ist zu sein, muss ein­er Per­son wie dem [Kun­den], der als Geschäfts­mann ein beträchtlich­es Ver­mö­gen erwirtschaftet hat, bewusst sein, dass eine hohe Ren­dite das Einge­hen eines hohen Risikos bein­hal­tet. Da der Kunde klar seinen Willen man­i­festiert hat­te, eine hohe Ren­dite zu erlan­gen, lässt sich nicht sagen, die Bank habe gegen seine Instruk­tio­nen ver­stossen, indem sie eine dynamis­che Ver­wal­tung betrieb. […]”.

Bei ein­er weit­en Umschrei­bung der Ver­wal­tungsvoll­macht haftet der Ver­wal­ter gemäss Bun­des­gericht nur für Ver­luste aus “unvernün­fti­gen Transak­tio­nen” (“opéra­tions déraisonnables”), d.h. Geschäften, die eine Fach­per­son vernün­ftiger­weise und objek­tiv nicht vorgenom­men hätte (E.2.2.3).

In Bezug auf die Option­s­geschäfte hat­te ein­er der Gutachter fest­ge­hal­ten, der Kunde sei erst nach Beginn dieser Oper­a­tio­nen auf die Risiken aufmerk­sam gemacht wor­den, worin das Bun­des­gericht eine Ver­let­zung der Infor­ma­tion­spflicht sah. Allerd­ings habe der Kunde auf diese Infor­ma­tion hin nicht reagiert und die Option­s­geschäfte seien ohne jegliche Rekla­ma­tion seit­ens des Kun­den fort­ge­führt wor­den. Das Bun­des­gericht schloss daraus, der Kunde habe diese Art Investi­tion akzep­tiert und die ver­spätete Risikoaufk­lärung sei nicht kausal für irgen­deinen Schaden gewe­sen (E. 2.2.4).

Was die Leerverkäufe von Optio­nen ange­ht, hielt ein Gutachter fest, solche Geschäfte hät­ten im Rah­men eines Ver­wal­tungs­man­dats nicht aus­ge­führt wer­den dür­fen. Das Bun­des­gericht sah darin tat­säch­lich eine Anlage mit unvernün­ftigem Risiko, wom­it eine Ver­let­zung der Sorgfalt­spflicht der Bank vor­lag. Indes hat­te der Kläger offen­bar nicht prozess­genüglich dargelegt, aus welchen uner­laubten Transak­tio­nen welch­er Schaden ent­standen sei.

Ins­ge­samt wies das Bun­des­gericht die Beschw­erde des Kun­den ab.

Claudio Kerber

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RA lic.iur. Claudio Kerber arbeitet als Rechtsanwalt und Partner bei der Kanzlei Werder Viganò AG. Er ist Ko-Autor von Lehrwerken zum Wertpapierrecht (2005) und Finanzmarktrecht (2015).