Im vor­liegen­den Entscheid war strit­tig, ob das vom Gläu­biger angerufene Konkur­samt zur Konkurs­eröff­nung iSv SchKG 190 I Ziff. 2 (Zahlung­se­in­stel­lung) zuständig war. Die Gesellschaft behauptete, sie habe zuvor ihren Sitz ver­legt. Die Gültigkeit des entsprechen­den Uni­ver­salver­samm­lungs­beschlusses war jedoch strit­tig; die Gläu­bigerin behauptete Nichtigkeit, weil nicht alle Aktionäre ein­ge­laden wor­den waren. Die Parteien hat­ten wider­sprüch­liche Aktien­büch­er ein­gere­icht. Die Vorin­stanz, das OGer BE, hat­te deshalb auf andere Beweis­mit­tel abgestellt und war zum Schluss gekom­men, eine bes­timmte Per­son sei in Wirk­lichkeit Aktionärin. Da sie zur GV nicht ein­ge­laden wor­den war, sei der Beschluss nichtig, so dass eine Sitzver­legung nicht stattge­fun­den habe; die Zuständigkeit sei zu beja­hen.

Das BGer weist die Beschw­erde gegen diesen Entscheid ab. Das Aktien­buch begrün­det lediglich eine wider­leg­bare Ver­mu­tung für die Zusam­menset­zung des Aktionärskreis­es. Die Gesellschaft darf sich darauf zwar ver­lassen, aber nur, wenn sie keine Ken­nt­nis hat oder haben müsste, dass das Aktien­buch der Wirk­lichkeit nicht entspricht. Das lag im vor­liegen­den Fall klar nicht vor.

Fraglich war aber die Rechts­folge des Ver­säum­niss­es, die betr. Aktionärin einzu­laden. Das BGer hält hierzu u.a. Fol­gen­des fest:

  • eine Uni­ver­salver­samm­lung in Abwe­sen­heit auch nur eines Aktionärs bzw. dessen Vertre­tung lei­det am einem schw­er­wiegen­den formellen Man­gel und ist nichtig, und zwar auch dann, wenn der nicht ein­ge­ladene Aktionär nur eine Min­der­heit der Anteile hält, weil ihm die Möglichkeit nicht genom­men wer­den darf, zB durch Diskus­sions­beiträge auf die Mei­n­ungs­bil­dung der GV einzuwirken und weil bei bloss­er Anfecht­barkeit die Gefahr bestünde, dass die Anfech­tungs­frist auf­grund man­gel­nder Ken­nt­nis vom Beschluss ver­passt würde;
  • ein Kausalzusam­men­hang zwis­chen der Nichtein­ladung und den gefäll­ten Beschlüssen ist nicht erforder­lich (ob der Nichtein­ge­ladene Beschlüsse hätte ver­hin­dern oder erzwin­gen kön­nen, spielt also keine Rolle).

Im Zusam­men­hang mit SchKG 190 I Ziff. 2 (Konkurs­eröff­nung ohne vorgängige Betrei­bung wegen Zahlung­se­in­stel­lung eines der Konkurs­be­trei­bung unter­liegen­den Schuld­ners) hält das BGer fest, dass

  • Zahlung­se­in­stel­lung vor­liegt, wenn der Schuld­ner auf unbes­timmte Zeit hin­aus unbe­strit­tene und fäl­lige Forderun­gen nicht mehr begle­icht, Betrei­bun­gen auflaufen lässt und sys­tem­a­tisch Rechtsvorschlag erhebt oder selb­st kleine Beträge nicht mehr bezahlt. 
  • Es genügt, wenn sich dies auf einen wesentlichen Teil der geschäftlichen Aktiv­itäten bezieht (es müssen also nicht alle Zahlun­gen eingestellt wer­den). Sog­ar die Nicht­be­friedi­gung ein­er einzi­gen Forderung kann aus­re­ichen, wenn diese bedeu­tend und die Nichtzahlung dauer­haft ist.
David Vasella

Posted by David Vasella

RA Dr. David Vasella ist Gründer von swissblawg und Partner bei Walder Wyss. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert, betreibt den Blog daten:recht und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich.