4A_246/2011: Auslegung einer pathologischen Schiedsklausel

Im Entscheid 4A_246/2011 vom 7. Novem­ber 2011 (amtl. Pub­lika­tion vorge­se­hen) set­zte sich das Bun­des­gericht mit der Ausle­gung ein­er pathol­o­gis­chen Schied­sklausel auseinan­der.

Beschw­erde­führer war ein Fuss­ball­club, Beschw­erdegeg­ner­in eine Fuss­bal­la­gen­tur. Diese Parteien schlossen 2003 eine Vere­in­barung betr­e­f­fend den Trans­fer eines Spiel­ers. Die Vere­in­barung enthielt die fol­gende Klausel: “The com­pe­tent instance in case of a dis­pute con­cern­ing this Agree­ment is the FIFA Com­mis­sion, or the UEFA Com­mis­sion, which will have to decide the dis­pute that could arise between the club and the agent.”

2008 leit­ete die Beschw­erdegeg­ner­in gestützt auf diese Klausel ein Schiedsver­fahren beim FIFA Play­ers’ Sta­tus Com­mit­tee ein. Das FIFA Play­ers’ Sta­tus Com­mit­tee erk­lärte sich mit Ver­weis auf die Ver­fahren­sor­d­nung für unzuständig, da es sich bei der kla­gen­den Agen­tur um eine juris­tis­che und nicht um eine natür­liche Per­son han­delte. In der Folge ersuchte die Beschw­erdegeg­ner­in das Oberg­ericht Zürich um die Benen­nung eines Schied­srichters. Das Oberg­ericht ernan­nte daraufhin einen Einzelschied­srichter. Dieser erk­lärte sich jedoch als unzuständig mit dem Argu­ment, dass sich die Parteien einig seien, den Stre­it einem nach den Regeln ein­er Sports­ch­ied­sor­gan­i­sa­tion beset­zten Sports­ch­ieds­gericht zu unter­bre­it­en. Es ergebe sich demge­genüber kein Partei­wille, den Rechtsstre­it einem Einzelschied­srichter zu unter­bre­it­en.

Im Früh­jahr 2010 erhob die Beschw­erdegeg­ner­in beim Tri­bunal Arbi­tral du Sport (TAS) Schied­sklage. Der Beschw­erde­führer bestritt die Zuständigkeit des TAS.

Das TAS erk­lärte sich mit einem Zwis­ch­enentscheid für zuständig. Der Beschw­erde­führer beantragte mit Beschw­erde in Zivil­sachen mitunter die Fest­stel­lung, dass das TAS nicht zuständig sei (Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG).

Das Bun­des­gericht erläuterte ein­lei­t­end die Grund­sätze der Ausle­gung ein­er pathol­o­gis­chen Schied­sklausel (E. 2.2.3):

Unter ein­er Schiedsvere­in­barung ist eine Übereinkun­ft zu ver­ste­hen, mit der sich zwei oder mehrere bes­timmte oder bes­timm­bare Parteien eini­gen, eine oder mehrere, beste­hende oder kün­ftige Stre­it­igkeit­en verbindlich unter Auss­chluss der ursprünglichen staatlichen Gerichts­barkeit einem Schieds­gericht nach Mass­gabe ein­er unmit­tel­bar oder mit­tel­bar bes­timmten rechtlichen Ord­nung zu unter­stellen (BGE 130 III 66 E. 3.1 S. 70). Entschei­dend ist, dass der Wille der Parteien zum Aus­druck kommt, über bes­timmte Stre­it­igkeit­en ein Schieds­gericht, d.h. ein nicht­staatlich­es Gericht, entschei­den zu lassen (BGE 129 III 675 E. 2.3 S. 679 f.). Das zur Entschei­dung berufene Schieds­gericht muss entwed­er bes­timmt oder jeden­falls bes­timm­bar sein. Die Bestel­lung des Schieds­gerichts kann nach ein­er von den Parteien gewählten Regelung (Art. 179 Abs. 1 IPRG) oder durch Entscheid des Gerichts am Sitz des Schieds­gerichts (Art. 179 Abs. 2 IPRG) erfol­gen (BGE 130 III 66 E. 3.1 S. 70 f.; 129 III 675 E. 2.3 S. 680). Bes­tim­mungen in Schiedsvere­in­barun­gen, die unvoll­ständig, unklar oder wider­sprüch­lich sind, gel­ten als pathol­o­gis­che Klauseln. Sofern sie nicht zwin­gende Ele­mente der Schiedsvere­in­barung zum Gegen­stand haben, namentlich die verbindliche Unter­stel­lung der Stre­it­entschei­dung unter ein pri­vates Schieds­gericht, führen sie nicht ohne Weit­eres zu deren Ungültigkeit. Vielmehr ist vor­erst durch Ausle­gung und allen­falls Ver­tragsergänzung in Anlehnung an das all­ge­meine Ver­tragsrecht nach ein­er Lösung zu suchen, die den grund­sät­zlichen Willen der Parteien respek­tiert, sich ein­er Schieds­gerichts­barkeit zu unter­stellen (BGE 130 III 66 E. 3.1 S. 71). Ste­ht bezüglich der Schiedsvere­in­barung kein tat­säch­lich übere­in­stim­mender Wille der Parteien fest, so ist diese nach dem Ver­trauen­sprinzip auszule­gen, d.h. der mut­massliche Wille ist so zu ermit­teln, wie er vom jew­eili­gen Erk­lärungsempfänger nach Treu und Glauben ver­standen wer­den durfte und musste (BGE 130 III 66 E. 3.2 S. 71; 129 III 675 E. 2.3 S. 680). Ste­ht als Ausle­gungsergeb­nis fest, dass die Parteien die Stre­it­sache von der staatlichen Gerichts­barkeit aus­nehmen und ein­er Entschei­dung durch ein Schieds­gericht unter­stellen woll­ten, beste­hen jedoch Dif­feren­zen hin­sichtlich der Abwick­lung des Schiedsver­fahrens, greift grund­sät­zlich der Util­itäts­gedanke Platz; danach ist möglichst ein Ver­tragsver­ständ­nis zu suchen, das die Schiedsvere­in­barung beste­hen lässt. Eine unpräzise oder fehler­hafte Beze­ich­nung des Schieds­gerichts führt daher nicht zwin­gend zur Ungültigkeit der Schiedsvere­in­barung (BGE 130 III 66 E. 3.2 S. 71 f.; 129 III 675 E. 2.3 S. 681).

Nach diesen all­ge­meinen Aus­führun­gen prüfte das Bun­des­gericht in der Folge zunächst, ob eine Schiedsvere­in­barung zus­tande gekom­men sei. Es bejahte diese Frage (E. 2.3.1):

Vielmehr ist nach Treu und Glauben davon auszuge­hen, dass der Beschw­erde­führer als inter­na­tion­al bekan­nter Fuss­bal­lver­band und die Beschw­erdegeg­ner­in als Ver­mit­t­lerin pro­fes­sioneller Fuss­ball­spiel­er einen allfäl­li­gen Rechtsstre­it aus ihrem Trans­fer­ver­trag verbindlich durch eine der bei­den inter­na­tionalen Fuss­bal­lver­bände entschei­den lassen woll­ten, ohne sich gle­ichzeit­ig den Gang an die staatlichen Gerichte in ihren jew­eili­gen Sitzs­taat­en offen zu hal­ten. Der Beschw­erde­führer geht im Übri­gen selb­st davon aus, dass ein Entscheid der FIFA-Kom­mis­sion für den Sta­tus von Spiel­ern mit Beru­fung beim TAS hätte ange­focht­en wer­den kön­nen. Unter diesen Umstän­den ist hin­sichtlich des Verzichts auf die staatliche Gerichts­barkeit nicht von einem Zweifels­fall auszuge­hen, der eine restrik­tive Ausle­gung gebi­eten würde.

Das Bun­des­gericht set­zte sich als­dann mit dem Argu­ment auseinan­der, die Schied­sklausel sei anfänglich unmöglich (E. 2.3.2):

Der Beschw­erde­führer weist zwar zutr­e­f­fend darauf hin, dass sich die Beze­ich­nung der bei­den Kom­mis­sio­nen der FIFA bzw. der UEFA als ursprünglich unmöglich (Art. 20 Abs. 1 OR) erwiesen haben, da bei­de Organ­i­sa­tio­nen auf­grund ihrer inter­nen Regeln auf die Klage nicht ein­treten kön­nen. Daraus fol­gt jedoch nicht bere­its die Nichtigkeit der abgeschlosse­nen Schied­sklausel; vielmehr hat das TAS zutr­e­f­fend geprüft, ob die in Zif­fer 4 der Vere­in­barung vom 19. Feb­ru­ar 2003 beze­ich­neten Organe von der­art entschei­den­der Bedeu­tung waren, dass sich die Parteien gegen die Schieds­gerichts­barkeit entsch­ieden hät­ten, falls ihnen bewusst gewe­sen wäre, dass diese über einen Rechtsstre­it gar nicht wür­den entschei­den kön­nen (vgl. auch die in der Beschw­erde erwäh­n­ten JEAN-FRANÇOIS POUDRET/SÉBASTIEN BESSON, Com­par­a­tive law of inter­na­tion­al arbi­tra­tion, 2. Aufl. 2007, Rz. 161, nach denen die Beze­ich­nung ein­er nicht existieren­den Schiedsin­sti­tu­tion nicht in jedem Fall, son­dern nur unter bes­timmten Voraus­set­zun­gen, zur Nichtigkeit der Schied­sklausel führt). Damit hat es im Ergeb­nis geprüft, was die Parteien nach ihrem hypo­thetis­chen Willen (vgl. BGE 131 III 467 E. 1.2 S. 470) vere­in­bart hät­ten, wenn ihnen die Nichtigkeit des
man­gel­haften Teils schon bei Ver­tragsab­schluss bewusst gewe­sen wäre (vgl. Art. 20 Abs. 2 OR). Ent­ge­gen dem, was der Beschw­erde­führer zu vertreten scheint, hat das TAS seine Fol­gerung, dass eine Schiedsvere­in­barung auch dann abgeschlossen wor­den wäre, wenn den Parteien bewusst gewe­sen wäre, dass keines der beze­ich­neten Organe über einen Rechtsstre­it aus dem Trans­fer­ver­trag entschei­den würde, nicht ein­fach aus ein­er all­ge­meinen Prämisse abgeleit­et. Vielmehr hat es unter Berück­sich­ti­gung der indi­vidu­ellen Ver­hält­nisse auch konkrete Hin­weise für diese Ansicht erkan­nt: So weise ein­er­seits der Umstand der alter­na­tiv­en Anrufung zweier Fuss­bal­lver­bände darauf hin, dass die Parteien nicht auf eine bes­timmte Insti­tu­tion fix­iert waren, son­dern in erster Lin­ie ein Schieds­gericht vorse­hen woll­ten, das mit Fra­gen des Trans­fers pro­fes­sioneller Fuss­ball­spiel­er ver­traut ist. Zudem hat das TAS die Behaup­tung des Beschw­erde­führers, er hätte keine Schiedsvere­in­barung abgeschlossen, wenn ihm die Unzuständigkeit der FIFA-Kom­mis­sion für den Sta­tus von Spiel­ern bewusst gewe­sen wäre, auch mit dem überzeu­gen­den Hin­weis darauf entkräftet, dass ein Entscheid dieser FIFA-Kom­mis­sion nach den mass­geben­den Regeln der FIFA noch beim TAS hätte ange­focht­en wer­den kön­nen, wovon auch der Beschw­erde­führer aus­ge­ht. In der Tat leuchtet es nicht ein, dass die Parteien zwar einen Entscheid der FIFA-Kom­mis­sion für den Sta­tus von Spiel­ern mit anschliessender Beru­fungsmöglichkeit an das TAS vorse­hen woll­ten, jedoch bei bloss­er Aus­sicht auf eine direk­te Klagemöglichkeit beim TAS oder einem anderen Schieds­gericht auf die Zuständigkeit der jew­eili­gen nationalen Gerichte bestanden hät­ten. Inwiefern Let­zteres zutr­e­f­fen soll, legt auch der Beschw­erde­führer nicht dar. Im Übri­gen verken­nt er, dass bei Zweifeln am Beste­hen eines auf Ganznichtigkeit gerichteten hypo­thetis­chen Partei­wil­lens nach den Regeln des all­ge­meinen Ver­tragsrechts der Teil­nichtigkeit der Vorzug zu geben ist (Urteil 4C.156/2006 vom 17. August 2006 E. 3.2).

Schliesslich behan­delte das Bun­des­gericht die Frage, was die Parteien vere­in­bart hät­ten, wenn sie um die Teil­nichtigkeit ihrer Vere­in­barung gewusst hät­ten (E. 2.3.3):

Die Teil­nichtigkeit (Art. 20 Abs. 2 OR) der abgeschlosse­nen Schiedsvere­in­barung vom 19. Feb­ru­ar 2003 ist, soweit dies möglich ist, durch Ver­tragsergänzung auf­grund des hypo­thetis­chen Partei­wil­lens zu beheben (vgl. BGE 120 II 35 E. 4a S. 40 f.; 114 II 159 E. 2c S. 163; 107 II 216 E. 3a und b S. 318 f.). Es ist zu fra­gen, was die Parteien vere­in­bart hät­ten, wenn ihnen der Teil­man­gel schon bei Ver­tragss­chluss bewusst gewe­sen wäre (vgl. zur Ermit­tlung des hypo­thetis­chen Partei­wil­lens BGE 107 II 216 E. 3a S. 218; Urteile 4C.156/2006 vom 17. August
2006 E. 3.3; 4C.9/1998 vom 14. Mai 1998 E. 4b). Das TAS hat ohne Ver­let­zung von Bun­desrecht erwogen, die Parteien hät­ten ihren Stre­it einem Schieds­gericht mit Sitz in der Schweiz unter­bre­it­en wollen, das sich im Bere­ich des Sportrechts beson­ders ausken­nt. Die Beze­ich­nung der FIFA sowie der UEFA weist darauf hin, dass die Parteien eine Sportor­gan­i­sa­tion über allfäl­lige Stre­it­igkeit­en aus ihrem Trans­fer­ver­trag entschei­den lassen woll­ten, die mit dem Trans­fer­we­sen im inter­na­tionalen Fuss­ballgeschäft ver­traut ist. Zu beacht­en ist ins­beson­dere, dass das TAS Entschei­dun­gen der FIFA betr­e­f­fend Spiel­er­trans­fers auf Beru­fung hin über­prüfen kann, und der Beschw­erde­führer selb­st anerken­nt, dass gegen einen Entscheid der FIFA-Kom­mis­sion für den Sta­tus von Spiel­ern — falls sie ihre Zuständigkeit im konkreten Fall bejaht hätte — ein Rechtsmit­tel an das TAS zuläs­sig gewe­sen wäre. Auf­grund dieser Umstände ist davon auszuge­hen, dass die Parteien allfäl­lige Stre­it­igkeit­en aus ihrem Trans­fer­ver­trag vom 19. Feb­ru­ar 2003 unmit­tel­bar der Schieds­gerichts­barkeit des TAS unter­stellt hät­ten, das sich regelmäs­sig mit Trans­fers von Fuss­ball­spiel­ern auseinan­der­set­zt, wäre ihnen die Unzuständigkeit der in Zif­fer 4 aufge­führten Insti­tu­tio­nen bewusst gewe­sen.