Der Bun­desrat hat am 22. Feb­ru­ar 2012 die Botschaft zur Revi­sion des Kartellge­set­zes ver­ab­schiedet und dem Par­la­ment zur Genehmi­gung unter­bre­it­et.

Die Botschaft stützt sich inhaltlich auf den Beschluss des Bun­desrates vom 16. Novem­ber 2011 (siehe unseren Bericht) und schlägt die fol­gen­den sechs Ker­nele­mente zur Revi­sion vor:
  • Insti­tu­tio­nen­re­form: Der Bun­desrat betont in der Botschaft, dass die Revi­sion des Kartellge­set­zes in erster Lin­ie den insti­tu­tionellen Bere­ich betr­e­f­fen müsse, was vorder­hand eine bessere Tren­nung zwis­chen Unter­suchungs- und Entschei­din­stanz bzw. den entsprechen­den Ver­fahren bedeutet. Die neue Wet­tbe­werb­s­be­hörde soll aus dem heuti­gen Sekre­tari­at der Wet­tbe­werb­skom­mis­sion her­vorge­hen und die Rechts­form ein­er selb­ständi­gen öffentlich-rechtlichen Anstalt erhal­ten. Sie wird die kartell­rechtlichen Unter­suchun­gen führen und vor der Entschei­din­stanz Antrag erheben. In der Zusam­men­schlusskon­trolle soll die Wet­tbe­werb­s­be­hörde allerd­ings den erstin­stan­zlichen Ver­wal­tungsentscheid fällen, da diese Fälle beson­ders zeitkri­tisch sind. Darüber hin­aus soll sie Unternehmen berat­en und in Vernehm­las­sun­gen Stel­lung nehmen kön­nen. Für Entschei­de erster Instanz soll neu eine Kam­mer des Bun­desver­wal­tungs­gericht­es als Wet­tbe­werb­s­gericht zuständig sein. Der Spruchkör­p­er soll dabei so beset­zt wer­den, dass unter Wahrung des Prax­is­bezuges eine Pro­fes­sion­al­isierung erre­icht wer­den kann. Neu wird damit bere­its in erster Instanz ein Ver­fas­sungs- und EMRK-kon­formes Gericht entschei­den. Da der Beschw­erdeweg zudem direkt zum Bun­des­gericht geht, soll auch der Rechtsmit­tel­weg bis zum Vor­liegen eines let­ztin­stan­zlichen Entschei­des beträchtlich verkürzt wer­den.
  • Teilka­rtel­lver­bot: Der Bun­desrat hat am 17. August 2011 beschlossen, im Zusam­men­hang mit den Auswirkun­gen der Franken­stärke den Wet­tbe­werb in der Schweiz zu stim­ulieren. Zu diesem Zweck sollen die heute durch die Ver­mu­tungstatbestände von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG erfassten harten Kartellabre­den (hor­i­zon­tale Preis-, Men­gen- und Gebi­etsab­sprachen, ver­tikale Preis­bindun­gen und Gebi­etsab­schot­tun­gen) wirk­samer unter­bun­den wer­den. Anstelle der Ver­mu­tungstatbestände sieht die Revi­sion deshalb ein Teilka­rtel­lver­bot mit Recht­fer­ti­gungsmöglichkeit vor (siehe unseren Bericht). Auf die Unter­schei­dung zwis­chen den “gewöhn­lichen” Abre­den nach Art. 5 Abs. 1 KG und den neu vom Teilka­rtel­lver­bot erfassten harten Kartellabre­den soll dabei nicht verzichtet wer­den, was nicht zulet­zt das Risiko ein­er Sank­tion beschlägt. Gemäss Botschaft sollen die vom Teilka­rtel­lver­bot erfassten Abre­den im Einzelfall aus Grün­den der wirtschaftlichen Effizienz gerecht­fer­tigt wer­den kön­nen. Der gel­tende Art. 5 Abs. 2 KG (neu Abs. 3), der eine Aufzäh­lung von Effizien­z­grün­den enthält, soll dazu unverän­dert über­nom­men und auf Verord­nungsstufe konkretisiert wer­den. Die Verord­nung soll unter anderem auch die Effizien­z­gründe gemäss der Ver­tikalbekan­nt­machung der WEKO berück­sichti­gen.
  • Kartel­lzivil­recht: Die Attrak­tiv­ität des zivil­rechtlichen Weges soll durch zwei Änderun­gen erhöht wer­den. Erstens soll die Legit­i­ma­tion zur Zivilk­lage, die nach aktuellem Recht nur den direkt in der Auf­nahme oder Ausübung des Wet­tbe­werbs behin­derten Wet­tbe­werb­steil­nehmern offen ste­ht, auf alle von ein­er Wet­tbe­werb­s­beschränkung Betrof­fe­nen aus­geweit­et wer­den. Zweit­ens soll die Ver­jährungs­frist im Kartel­lzivil­recht neu während ein­er laufend­en Unter­suchung der Wet­tbe­werb­s­be­hörde still ste­hen. Ziel der Revi­sion sei es, dass die Betrof­fe­nen, ins­beson­dere auch die bis­lang nicht klagele­git­imierten End­kun­den, ihre Rechte ver­mehrt selb­ständig gel­tend machen und damit unab­hängig von der Pri­or­itätenord­nung der Wet­tbe­werb­s­be­hörde agieren kön­nen. In diesem Zusam­men­hang ist im Übri­gen vorge­se­hen, dass allfäl­lige Leis­tun­gen an Geschädigte im Zivil­ver­fahren bei der Bemes­sung ein­er direk­ten Sank­tion angemessen berück­sichtigt wer­den kön­nen. Nach Ansicht des Bun­desrates soll die Stärkung des zivil­rechtlichen Weges nicht zulet­zt der Durch­set­zung der Weit­er­gabe von Wech­selkursvorteilen dienen.
  • Zusam­men­schlusskon­trolle: Im Bere­ich der Zusam­men­schlusskon­trolle sieht die Botschaft einige wesentliche Änderun­gen vor: Erstens sollen Zusam­men­schlussvorhaben, welche zumin­d­est die Schweiz und den Europäis­chen Wirtschaft­sraum betr­e­f­fen und bere­its von der Europäis­chen Kom­mis­sion beurteilt wer­den, stark vere­in­facht behan­delt wer­den. Zweit­ens soll der in der EU zur Beurteilung von Zusam­men­schlüssen ver­bre­it­ete SIEC-Test (sig­nif­i­cant imped­i­ment to effi­cient com­pe­ti­tion) neu auch in der Schweiz zur Anwen­dung gelan­gen. Dies soll — im Gegen­satz zur gegen­wär­tig von der WEKO ange­wandten Prü­fung der Mark­t­be­herrschung — eine vol­lum­fängliche Berück­sich­ti­gung der pos­i­tiv­en und neg­a­tiv­en Effek­te eines Zusam­men­schlusses erlauben. Drit­tens sollen die Fris­ten und Ver­fahren “soweit den Unternehmen dien­lich” an die Ver­hält­nisse in der EU angepasst wer­den. Viertens soll eine Ord­nungs­frist von drei Monat­en sich­er­stellen, dass allfäl­lige Beschw­er­den im Rah­men der Zusam­men­schlusskon­trolle durch das Wet­tbe­werb­s­gericht mit der gebote­nen Beschle­u­ni­gung erledigt wer­den.
  • Com­pli­ance Defence: Unternehmen, welche ein wirk­sames Com­pli­ance-Pro­gramm zur Ver­hin­derung von Kartell­rechtsver­stössen betreiben, sollen neu in den Genuss ein­er Sank­tion­s­min­derung kom­men kön­nen. Laut Botschaft kommt eine Sank­tion­s­min­derung aber nur für Com­pli­ance-Pro­gramme in Frage, welche einen “wirk­samen Beitrag zur Durch­set­zung des Kartell­rechts leis­ten”. Die Entschei­dung, ob diese Voraus­set­zung erfüllt ist, obliegt den Wet­tbe­werb­s­be­hör­den bzw. den Gericht­en, wobei diese Entschei­dung auf der Grund­lage von “Infor­ma­tio­nen, die zeigen, dass in ähn­lichen Fällen die ein­gerichteten Mech­a­nis­men funk­tion­iert haben” getrof­fen wer­den soll.
  • Wider­spruchsver­fahren: Unternehmen kön­nen eine geplante Ver­hal­tensweise den Behör­den vor­ab zur Prü­fung vor­legen, um für den gemelde­ten Sachver­halt eine Sank­tions­be­freiung zu erre­ichen. Hier sieht die Botschaft zwei Verbesserun­gen vor: Erstens soll die Frist, innert welch­er die Wet­tbe­werb­s­be­hörde ein Ver­fahren eröff­nen muss, damit ein Unternehmen für eine gemeldete Ver­hal­tensweise sank­tion­iert wer­den kann, von fünf auf neu zwei Monate verkürzt wer­den. Zweit­ens soll das meldende Unternehmen neu erst ab Eröff­nung ein­er Unter­suchung sank­tion­iert wer­den kön­nen und nicht wie bish­er bere­its ab Eröff­nung ein­er Vor­abklärung.
Zum Hin­ter­grund der Revi­sion erwäh­nt die Botschaft, dass sich das Kartellge­setz in der 2003 teil­re­v­i­dierten Fas­sung bewährt habe, wom­it vorder­hand die damals einge­führten Durch­set­zungsin­stru­mente ange­sprochen sind (direk­te Sank­tio­nen, Bonus­regelung). Die geset­zlich vorge­se­hene Eval­u­a­tion des teil­re­v­i­dierten Erlass­es habe aber in ver­schieden­er Hin­sicht Revi­sions­be­darf aufgezeigt, so bei der insti­tu­tionellen Aus­gestal­tung der Behör­den sowie ein­er “Rei­he materiell­rechtlich­er Bes­tim­mungen”. Darüber hin­aus gehe es — von der Eval­u­a­tion unab­hängig — ein­er­seits um die Erfül­lung des Auf­trags des Par­la­mentes, das eine Über­prü­fung des Sank­tio­nen­sys­tems gefordert habe (Motion Schwieger, 07.3856), und ander­er­seits darum, Mass­nah­men zu tre­f­fen, welche angesichts der Franken­stärke die Weit­er­gabe von Währungsvorteilen an den Schweiz­er End­kun­den sich­er­stellen sollen. Im Inter­esse ein­er lib­eralen Mark­tord­nung soll die Revi­sion des Kartellge­set­zes ganz all­ge­mein den Wet­tbe­werb in der Schweiz inten­sivieren und gle­ichzeit­ig die Rechtssicher­heit stärken.
Die Botschaft weist im Zusam­men­hang mit der laufend­en Revi­sion im Übri­gen auf zwei eben­falls das Kartellge­setz betr­e­f­fende par­la­men­tarische Vorstösse hin, welche sich derzeit aber noch in der par­la­men­tarischen Beratung befind­en (Par­la­men­tarische Ini­tia­tive Kauf­mann “Exis­ten­zge­fährdung infolge Kartell­bussen ver­hin­dern”, 08.443) bzw. deren Über­weisung derzeit noch offen ist (Motion Bir­rer-Heimo “Kartellge­set­zre­vi­sion gegen unzuläs­sige Preis­d­if­feren­zierun­gen”, 11.3984).
Weit­ere Infor­ma­tio­nen: Botschaft (PDF), Geset­ze­sen­twurf (PDF), Medi­en­doku­men­ta­tion (PDF), Über­sicht des EVD zur Revi­sion des Kartellge­set­zes (HTML), NZZ-Online vom 22. Feb­ru­ar 2012 (mit Hin­weisen auf Kri­tik aus Wis­senschaft, Poli­tik und Wirtschaft).
Oliver Kaufmann

Posted by Oliver Kaufmann

RA Dr. Oliver Kaufmann hat an der Universität Zürich studiert und war danach als wissenschaftlicher Mitarbeiter auf dem Sekretariat der WEKO tätig. Er arbeitet als Rechtsanwalt und Partner bei Streichenberg in Zürich.