4A_172/2012: Rechtsmissbräuchlichkeit der Berufung auf die Formnichtigkeit eines Überstundenlohnverzichts; Freiwilligkeitsvorbehalt bei Gratifikation

Nach OR 321c III hat der Arbeit­ge­ber Über­stun­den mit einem Lohnzuschlag von 25% zu entschädi­gen, wenn sie nicht durch Freizeit aus­geglichen und wenn nichts anderes schriftlich verabre­det oder durch einen NAV/GAV bes­timmt wird.

Das BGer hält im vor­liegen­den Urteil zum For­mer­forder­nis  fest, dass das For­mer­forder­nis zwin­gend ist, dass aber Leis­tun­gen, die der  Arbeit­ge­ber gestützt auf eine ungültige Vere­in­barung von der Forderung des Arbeit­nehmers in Abzug zu brin­gen sind. Zu denken sei ausser­dem an eine allfäl­lige Rechtsmiss­bräuch­lichkeit der Beru­fung auf den For­m­man­gel, etwa wenn der Arbeit­nehmer den For­m­man­gel ver­spätet gel­tend macht, um einen Vorteil zu erlan­gen, sofern dem Arbeit­ge­ber dadurch ein Nachteil entste­ht (im vor­liegen­den Fall allerd­ings verneint).

Strit­tig war ausser­dem die Recht­snatur regelmäs­siger, frei­williger Zahlun­gen während acht Jahren, wobei die  Arbeit­ge­berin aus­nahm­s­los einen Frei­willigkeitsvor­be­halt ange­bracht hat­te. Es stand ausser­dem fest, dass die Arbeit­ge­berin min­destens ein­mal erwogen (und dem Arbeit­nehmer auch mit­geteilt) hat­te, wegen ein­er ungün­stiger wirtschaftlichen Sit­u­a­tion keine Grat­i­fika­tion auszuzahlen. Damit stand für das BGer fest, dass der frei­willige Charak­ter nicht ent­fall­en ist. Ob dafür auch der Frei­willigkeitsvor­be­halt allein genügt hätte, lässt das BGer offen.