8C_500/2013: Weiterbeschäftigungspflicht trotz Pornografie-Verurteilung

Der Beschw­erdegeg­n­er arbeit­ete für die Armee in der Funk­tion als Chef Mit­tlere und Kleinob­jek­te der Logis­tik­ba­sis, für welche die peri­odis­che Per­so­n­en­sicher­heit­sprü­fung vorgeschrieben ist. Da der Beschw­erdegeg­n­er recht­skräftig wegen Pornografie eine neg­a­tive Risikover­fü­gung erhielt, löste das Departe­ment für Vertei­di­gung, Bevölkerungss­chutz und Sport (VBS) das Arbeitsver­hält­nis frist­los auf. 

Auf Beschw­erde hin stellte das VBS fest, das Arbeitsver­hält­nis werde unter Ein­hal­tung der Kündi­gungs­frist per 31. August 2012 aufgelöst. Das Bun­desver­wal­tungs­gericht hiess die dage­gen erhobene Beschw­erde gut und stellte die Nichtigkeit der Kündi­gung fest. Das Bun­des­gericht schützte das Urteil des Bun­desver­wal­tungs­gerichts (BGer. 8C_500/2013 vom 15. Jan­u­ar 2014).

Das VBS hat­te unter anderem gel­tend gemacht, auf­grund der neg­a­tiv­en Risikover­fü­gung sei eine ver­tragliche Voraus­set­zung der Weit­erbeschäf­ti­gung in der anges­tammten Funk­tion ent­fall­en (E. 5). Der Arbeitsver­trag sah vor, dass eine neg­a­tive Risiko­prü­fung einen Kündi­gungs­grund darstellen kann (E. 7.2). Gemäss Bun­des­gericht erset­zt diese Ver­tragsklausel aber keine Mah­nung (Ver­war­nung), die für das Aussprechen ein­er ordentlichen Kündi­gung nach Art. 12 Abs. 6 lit. a und b aPBG voraus­ge­set­zt wird (E. 7.1, 7.2, 7.3 und 7.5). Die Klausel lasse nicht erken­nen, dass sie als Ver­war­nung gedacht sei und welche konkreten Ver­hal­tensweisen kün­ftig nicht mehr toleriert wer­den (E. 7.2).

Da die Ver­tragsklausel als Kann-Vorschrift aus­gestal­tet war, hat­te eine neg­a­tive Risikover­fü­gung nicht zwin­gend eine Kündi­gung zur Folge. Dem VBS wurde lediglich ein Entschlies­sungser­messen eröffnet, das nach dem Ver­hält­nis­mäs­sigkeit­sprinzip zu hand­haben war (E. 9.2).

Das Bun­des­gericht stellte dies­bezüglich fest, dass das VBS den Empfehlun­gen der Fach­stelle, welche den neg­a­tiv­en Risikoentscheid gefällt hat­te, grund­sät­zlich zu Recht gefol­gt war und eine Weit­erbeschäf­ti­gung in der sicher­heit­sempfind­lichen Tätigkeit abgelehnt hat­te (E. 9.4). Die guten Qual­i­fika­tio­nen des Beschw­erdegeg­n­ers, die lange Dauer des Arbeitsver­hält­niss­es (24 Jahre; E. 8.3) und die Umstände, dass die straf­baren Hand­lun­gen im Pri­vat­bere­ich erfol­gten, schon mehrere Jahre zurück lagen und in keinem Zusam­men­hang mit dem Arbeitsver­hält­nis standen sowie die möglicher­weise erhe­blichen neg­a­tiv­en sozialen Fol­gen auf­grund des Stel­len­ver­lusts, liessen den Verzicht auf eine Weit­erbeschäf­ti­gung jedoch als unver­hält­nis­mäs­sig erscheinen (E. 9.3 und 9.4).

Gemäss Bun­des­gericht liess das VBS überdies ern­sthafte Bemühun­gen ver­mis­sen, dem Beschw­erdegeg­n­er eine zumut­bare Weit­erbeschäf­ti­gung in ein­er nicht sicher­heit­sempfind­lichen Funk­tion anzu­bi­eten (E. 8.3). Das Bun­des­gericht wies daher das VBS an, dem Beschw­erdegeg­n­er eine andere Stelle anzu­bi­eten, wobei der Beschw­erdegeg­n­er nicht damit rech­nen darf, dass ihm eine Arbeit mit gle­ich­er Ver­ant­wor­tung und Entlöh­nung wie in der anges­tammten Funk­tion zugewiesen wird (E. 9.4).