Im Zusam­men­hang mit einem Gesuch um die Ein­set­zung eines Son­der­prüfers war vor dem Bun­des­gericht strit­tig, ob die Vorin­stanz zu Recht die formelle Voraus­set­zung der vorgängi­gen Ausübung des Auskun­fts- oder Ein­sicht­srechts durch die gesuch­stel­len­den Aktionäre (Art. 697a Abs. 1 i.V.m. Art. 697 OR) bejaht hat­te. Die Vorin­stanz war dabei zum Schluss gekom­men, dass es gesamthaft als glaub­haft erscheine, dass die Aktionäre ihr Auskun­fts- oder Ein­sicht­srecht aus­geübt hat­ten.

Das Bun­des­gericht wies zunächst darauf hin, dass der Umstand, dass für eine Angele­gen­heit — wie die Son­der­prü­fung (Art. 250 lit. c Ziff. 8 ZPO) — das sum­marische Ver­fahren (Art. 248 ff. ZPO) gilt, nicht bedeutet, dass das Beweis­mass her­abge­set­zt wird. Vielmehr gilt auch in dieser Ver­fahren­sart das Regel­be­weis­mass, es sei denn, aus dem Gesetz oder dessen Ausle­gung ergebe sich etwas abwe­ichen­des (E. 4.3.1.).

Hin­sichtlich der in diesem Ver­fahren stre­it­i­gen formellen Voraus­set­zung stellte das Bun­des­gericht jedoch klar, dass Glaub­haft­machung nicht genügt son­dern vielmehr die vorgängige Ausübung des Auskun­fts- und Ein­sicht­srechts im Sinne des Regel­be­weis­mass­es nachgewiesen wer­den muss. Die Gesuch­steller müssen das Gericht somit von der Ausübung des Auskun­fts- und Ein­sicht­srechts überzeu­gen, so dass dieses keine ern­sthaften Zweifel mehr hat. Zur Begrün­dung führte das Bun­des­gericht aus (E. 4.3.3.):

Im Gesetz beste­ht kein Anhalt­spunkt dafür, dass in Bezug auf die Voraus­set­zung der vorgängi­gen Ausübung des Auskun­fts- oder Ein­sicht­srechts ein bloss­es Glaub­haft­machen genü­gen soll. Vielmehr sieht Art. 697b Abs. 2 OR einzig hin­sichtlich der materiellen Voraus­set­zung ein­er Geset­zes- oder Statuten­ver­let­zung und ein­er Schädi­gung der Gesellschaft oder der Aktionäre vor, dass ein Glaub­haft­machen genügt. (…) Die vorgängige Ausübung des Auskun­fts- oder Ein­sicht­srechts stellt (…) keinen Umstand dar, über den erst die Son­der­prü­fung informieren soll. Vielmehr liegt er offen­sichtlich in der Wis­senssphäre des Gesuch­stellers selb­st. Mit Bezug auf diese Voraus­set­zung beste­ht somit insofern kein Grund für eine Her­ab­set­zung des Beweis­mass­es auf eine blosse Glaub­haft­machung. Dem entspricht es im Übri­gen, dass in der Recht­sprechung auch hin­sichtlich der Aktionär­seigen­schaft und der Höhe der Kap­i­tal­beteili­gung der  Nach­weis und nicht ein bloss­es Glaub­haft­machen ver­langt wurde (vgl. Urteil 4C.412/2005 vom 23. Feb­ru­ar 2006 E. 3.2).

 Eben­so wenig sind typ­is­che Beweiss­chwierigkeit­en oder gar eine Beweis­not ersichtlich, die eine Her­ab­set­zung des Beweis­mass­es recht­fer­ti­gen kön­nten, weil andern­falls die Anspruch­snorm kaum durchzuset­zen wäre. Dem Aktionär, der die vorgängige Ausübung des Auskun­ft­srechts beweisen muss, ste­ht insoweit namentlich das Pro­tokoll der Gen­er­alver­samm­lung zur Ver­fü­gung, sind doch die Begehren um Auskun­ft und die darauf erteil­ten Antworten zu pro­tokol­lieren (Art. 702 Abs. 2 Ziff. 3 OR).

 Im Übri­gen hielt das Bun­des­gericht fest, dass selb­st bei der Annahme, die Vorin­stanz sei vom richti­gen Beweis­mass aus­ge­gan­gen, der Entscheid der Vorin­stanz bun­desrechtswidrig ist. Es begrün­dete dies damit, dass sich die Würdi­gung der im Recht liegen­den Beweise unter Willkür­gesicht­spunk­ten als nicht halt­bar erweist (E. 5).

Martin Rauber

Posted by Martin Rauber

RA Dr. Martin Rauber, LL.M., arbeitet als Rechtsanwalt bei Eversheds Sutherland AG. Zudem steht er als nebenamtlicher Ersatzrichter am Bezirksgericht Horgen im Einsatz. Er studierte an der Universität Freiburg i.Ue., der Université Libre de Bruxelles sowie an der University of Edinburgh (LL.M. Commercial Law).