Ein im Jahre 1928 geborene Passagierin stürzte in einem Bus als dieser unsanft anfuhr. Die Passagierin erlitt durch den Sturz einen Kompressionsbruch des dritten Lendenwirbels. Ihre Zusatzversicherung zur obligatorischen Grundversicherung (A. AG; Klägerin) bezahlte für halbprivate Zusatzleistungen vier Rechnungen. Die Busbetriebe waren bei der Genossenschaft B. (Beklagte) obligatorisch haftpflichtversichert.
Die Zusatzversicherung (A. AG) klagte vor Handelsgericht des Kantons Bern gegen die obligatorische Haftpflichtversicherung der Busbetriebe (Genossenschaft B.) auf Bezahlung des Betrages für die vier Rechnungen. Das Handelsgericht wies die Klage ab. Das Bundesgericht hiess die dagegen erhobene Beschwerde teilweise gut und wies die Sache zur weiteren Beurteilung zurück (Urteil 4A_602/2017 vom 7. Mai 2018).
Die Klägerin hatte im Wesentlichen geltend gemacht, die bundesgerichtliche Praxis gemäss BGE 137 III 352 sei zu ändern und ihr der Regress gegen die kausal haftenden Busbetriebe bzw. deren Haftpflichtversicherung zu gewähren. Das Bundesgericht bejahte das Regressrecht und die grundsätzliche Haftung der beklagten Haftpflichtversicherung der Busbetriebe (E. 2.7 und E. 2.8).
Das Bundesgericht erachtete die Voraussetzungen für eine Praxisänderung als erfüllt (E. 2.5). Es erwog im Wesentlichen, in der Lehre werde zutreffend kritisiert, der Versicherer werde gemäss der bisherigen Rechtsprechung zu Unrecht als Haftpflichtiger im Sinne von Art. 50 f. OR behandelt. Zutreffend sei, dass der Versicherer den Schaden in Erfüllung seiner primären vertraglichen Leistungspflicht aus Versicherungsvertrag decke und keinen sekundären Schadenersatz wegen Schlecht- oder Nichterfüllung leiste. Dem Versicherer dürfe daher nicht der Regress auf Kausalhaftpflichtige verwehrt werden. Der Versicherungsnehmer zahle keine Prämien, um andere Kausalhaftpflichtige zu entlasten und für die Haftpflicht Dritter aufzukommen. Zu beachten sei auch, dass sich die Verhältnisse im Laufe der Zeit geändert haben, da zahlreiche Gefährdungshaftungen gesetzlich normiert worden seien und den Versicherungsträgern im Sozialversicherungsrecht ein integrales Regressrecht gesetzlich zuerkannt worden sei (zum Ganzen E. 2.4). Darüber hinaus beabsichtige der Gesetzgeber eine Änderung des Versicherungsvertragsgesetzes, wonach die Subrogation weitgehend derjenigen im Sozialversicherungsrecht entspreche. Das Vernehmlassungsverfahren dazu sei bereits durchgeführt worden und der Gesetzesänderung sei keine Kritik erwachsen (E. 2.5).
Im konkreten Fall bedeutete die Praxisänderung, dass der Klägerin als private Zusatzversicherung ein Regressrecht gegen die Busbetriebe bzw. deren Haftpflichtversicherung gestützt auf Art. 72 Abs. 1 VVG zustand. Gemäss Bundesgericht fällt jede ausservertragliche Haftung im Sinne von Art. 41 ff. OR unter den Begriff der unerlaubten Handlung im Sinne von Art. 72 Abs. 1 VVG, inklusive aller als Gefährdungs- oder einfache Kausalhaftung normierten Tatbestände. Die private Schadenversicherung ist demnach im Verhältnis zum kausal haftpflichtigen Unfallverursacher gleich zu behandeln wie die Sozialversicherungsträger. Art. 51 Abs. 2 OR findet dagegen keine Anwendung auf den privaten Schadenversicherer (zum Ganzen E. 2.6).