Dieses Urteil betraf eine Klage auf aktien­rechtliche Ver­ant­wortlichkeit, welche die Nach­lass­masse der Swis­sair Schweiz­erische Luftverkehr-Aktienge­sellschaft gegen 14 (ehe­ma­lige) Organe vor dem Han­dels­gericht Zürich ein­geleit­et hat­te. Die Organe übten zu unter­schiedlichen Zeit­en unter­schiedliche Funk­tio­nen in der Konz­ern­mut­terge­sellschaft, der SAir­Group, aus (E. A.b.).

Der Hin­ter­grund der Klage stellte sich gemäss dem von der Vorin­stanz fest­gestell­ten Sachver­halt zusam­menge­fasst und vere­in­facht wie fol­gt dar: In den Jahren 1998/1999 wurde im SAir­Group-Konz­ern eine zen­trale Konz­ern­fi­nanzierung mit ein­heitlich­er finanzieller Leitung einge­führt. Dabei wurde die Ein­führung eines Cash Pools vorge­se­hen, um die konz­ern­weite Liq­uid­ität sicherzustellen. Ab dem zweit­en Hal­b­jahr 1999 betrieb die SAir­Group ein soge­nan­nten Zero Bal­anc­ing Cash Pool­ing. Als Pool­lead­erin set­zte sie die von ihr eigens zu diesem Zweck in den Nieder­lan­den gegrün­dete SAir­Group Finance (NL) B.V. ein. Die Pool­lead­erin unter­hielt auf ihren Namen Kon­toko­r­rent-Kon­ti in USD, Euro und CHF. Die Konz­ernge­sellschaften, darunter auch die Swis­sair, unter­hiel­ten eben­falls auf ihren eige­nen Namen je solche Kon­ti. Die Kon­ti der Konz­ernge­sellschaften wur­den täglich auf Sal­do Null gestellt, wobei ein pos­i­tiv­er Sal­do dem Mas­ter Account der Pool­lead­erin gut­geschrieben bzw. ein neg­a­tiv­er Sal­do dem Mas­ter Account belastet wurde. Die Swis­sair war im Rah­men dieses konz­ern­weit­en Cash Pools — mit kurzen Aus­nah­men — prak­tisch andauernd Net­togläu­bigerin der Pool­lead­erin und ver­fügt bis zulet­zt über namhafte Guthaben bei ihr (E. A.d.a). Neben der Teil­nahme an diesem Zero Bal­anc­ing Cash Pool gewährte die Swis­sair der SAir­Group mit ihrer über­schüs­si­gen Liq­uid­ität seit ihrer Grün­dung im Mai 1997 bis zum Zusam­men­bruch der SAir­Group im Okto­ber 2001 laufend Fest­geld-Dar­lehen. Im Rah­men dieser Fest­gel­dan­la­gen “parkierte” die Swis­sair für eine feste Zeit­dauer nicht betrieb­snotwendi­ge Mit­tel bei der SAir­Group (E. A.d.b).

Mit ihrer Klage forderte die Swis­sair von den 14 Orga­nen Schaden­er­satz gestützt auf Art. 754 OR wegen dem Aus­fall ihrer Cash-Pool-Forderun­gen gegenüber der Pool­lead­erin. Sodann forderte die Swis­sair von 5 Orga­nen Schaden­er­satz wegen Aus­fall ihrer Fest­geld-Dar­lehen gegenüber der SAir­Group (E. B). Das Han­dels­gericht Zürich wies die Klage ab. Ins­beson­dere verneinte es voll­ständig oder teil­weise die Pas­sivle­git­i­ma­tion von ins­ge­samt 10 Orga­nen sowie gegenüber allen 14 Orga­nen die Haf­tungsvo­raus­set­zun­gen der Pflichtver­let­zung, des Schadens und des Kausalzusam­men­hangs bzw. erachtete diese als nicht hin­re­ichend sub­stanzi­iert dar­ge­tan (E. B.).

Vor Bun­des­gericht rügte die Swis­sair unter anderem, dass die Vorin­stanz zu Unrecht eine Pflichtver­let­zung verneint hat­te. Sie wirft den Orga­nen ins­beson­dere eine pflichtwidrige Bewirtschaf­tung der Aktiv­en der Swis­sair und damit ein Ver­stoss gegen mehrere aktien­rechtliche Bes­tim­mungen vor, ein­er­seits durch die Ein­führung und Betrieb des Cash Pools und ander­er­seits durch die Erneuerun­gen von Fest­geld-Dar­lehen im Sep­tem­ber 2001 (E. 6.2. und E. 6.5.). Das Bun­des­gericht wies diese Rüge — wie die aller­meis­ten anderen Rügen — ab und bestätigte, dass die Vorin­stanz im vor­liegen­den, in ver­schieden­er Hin­sicht aussergewöhn­lichen Fall das Vor­liegen ein­er Pflichtver­let­zung im Ergeb­nis zu Recht verneint hat­te. Die Gewährun­gen der Fest­geld- und Cash-Pool-Dar­lehen, wiewohl für die Swis­sair ab Jan­u­ar 2001 mit Nachteilen ver­bun­den und — bei blossem Abstellen auf Drit­tbe­din­gun­gen — gegen Kap­i­talschutzvorschriften ver­stossend, könne, zumal bei der hier gebote­nen Zurück­hal­tung in der Über­prü­fung von Geschäft­sentschei­den, nicht als pflichtwidrig i.S.v. Art. 754 Abs. 1 OR betra­chtet wer­den, da damit let­zlich (und jeden­falls bei dama­liger Betra­ch­tung) Gesellschaftsin­ter­essen gewahrt wor­den seien. Dem Konz­ern­in­ter­esse sei nicht ein ent­ge­genge­set­ztes Gesellschaftsin­ter­esse der Swis­sair unter­ge­ord­net wor­den. Vielmehr habe eine Krisen­si­t­u­a­tion vorgele­gen, was sich auch darin zeige, dass der Bun­desrat der SAir­Group zum gle­ichen Zeitraum und unter densel­ben Umstän­den (ungesichert) Bun­des­gelder in Mil­liar­den­höhe zur Ver­fü­gung gestellt hat­te (E. 6.5.4.4.).

Zur Begrün­dung wies das Bun­des­gericht zunächst auf die Erwä­gun­gen der Vorin­stanz hin, wonach die von der Swis­sair der Pool­lead­erin gewährten Cash-Pool-Dar­lehen sowie die der SAir­Group gewährten Fest­geld-Dar­lehen ab dem 1. Jan­u­ar 2001 wider­rechtlich gewe­sen seien, da sie gegen das Ver­bot der verdeck­ten Gewin­nauss­chüt­tung (Art. 678 Abs. 2 OR) sowie gegen das Ver­bot der Ein­lagerück­er­stat­tung (Art. 680 Abs. 2 OR) ver­stiessen. Allerd­ings sei, so das Bun­des­gericht weit­er, die Vorin­stanz zu Recht nicht bei diesem all­ge­meinen Schluss ste­hen geblieben, son­dern habe geprüft, ob und inwiefern dieser Umstand den einzel­nen Beklagten ange­lastet wer­den könne. Dabei müsse die Swis­sair die Anspruchsvo­raus­set­zun­gen, wie namentlich die Pflichtver­let­zung, für jedes beklagte Organ sep­a­rat prüfen und sub­stanzi­ieren. Diesen Sub­stanzi­ierungspflicht­en sei die Swis­sair, ent­ge­gen der Ansicht der Vorin­stanz, nachgekom­men (E. 6.5.4.3.).

Daraufhin erwog das Bun­des­gericht, dass Entschei­de, die gegen aktien­rechtliche Kap­i­talschutzbes­tim­mungen ver­stossen, durch beson­dere Umstände gerecht­fer­tigt sein kön­nten und damit aus­nahm­sweise kein pflichtwidriges Ver­hal­ten darstellen wür­den. Entsprechend habe die Vorin­stanz zu Recht auch die Frage aufge­wor­fen habe, ob die von den Beklagten gewählte Hand­lung­sop­tion, dem SAir­Group-Konz­ern Dar­lehen zur Ver­fü­gung zu stellen, welche dieser im Inter­esse des Konz­erns und mit­tel­bar auch im Inter­esse der Swis­sair habe ver­wen­den kön­nen, sin­nvoller gewe­sen sei (E. 6.5.4.4.).

Das Bun­des­gericht wies sodann auf sein Swiss­car­go-Urteil hin (BGE 140 III 533; der entsprechende Beitrag auf Swiss­blawg find­et sich hier), in welchem es erwogen hat­te, es sei frag­würdig, ob die Teil­nahme an einem Cash Pool, bei der die Teil­nehmerin über ihre Liq­uid­ität ver­füge, als solche über­haupt einem Drittmannstest stand­halte. Sodann wies es auf die in der Lehre geführte Diskus­sion hin, inwiefern die Konz­ernzuge­hörigkeit bei der Beurteilung der Drit­tbe­din­gun­gen zu berück­sichti­gen sei (E. 6.5.4.4.).

Anschliessend erwog das Bun­des­gericht, dass mit der Fest­stel­lung der Vorin­stanz, wonach die konz­ern­in­ter­nen Dar­lehen ab dem 1. Jan­u­ar 2001 nicht mehr Mark­tbe­din­gun­gen entsprochen hät­ten, noch nicht gesagt sei, ob die Teil­nahme am Cash Pool bzw. die Gewährung von Fest­geld-Dar­lehen im konkreten Fall einen Ver­stoss gegen die Pflicht­en der Gesellschaft­sor­gane darstellen wür­den. Denn, so das Bun­des­gericht, aus dem Umstand, dass ein unbesichertes Dar­lehen den Drittmannstest nicht beste­he, folge nicht zwin­gend, dass die Teil­nahme am Cash Pool bzw. die Gewährung eines unbesicherten Dar­lehens an die Konz­ern-Mut­terge­sellschaft eine Pflichtver­let­zung darstelle. Die Vorin­stanz habe zwar fest­gestellt, dass die Swis­sair im mass­ge­blichen Zeit­punkt nicht über frei auss­chüt­tbares Eigenkap­i­tal in der erforder­lichen Höhe ver­fügt hätte, allerd­ings eben­so zu Recht erkan­nt, dass die dem Konz­ern zur Ver­fü­gung gestell­ten Dar­lehen im Inter­esse des Konz­erns und damit mit­tel­bar auch im Inter­esse der Swis­sair hät­ten ver­wen­det wer­den kön­nen. Das Inter­esse der Swis­sair am Fortbe­stand der SAir­Group und der Schwest­erge­sellschaften sei emi­nent gewe­sen. Denn die Swis­sair sei für den Flug­be­trieb darauf angewiesen gewe­sen, dass die Konz­ernge­sellschaften — namentlich die Flightlease AG, welche für den Flot­ten­be­trieb ver­ant­wortlich gewe­sen sei und in welche die Flugzeugflotte einge­bracht wor­den war (E. A.c.) — fortbe­standen hät­ten, anson­sten auch sie ihren Flug­be­trieb nicht hätte fort­führen kön­nen. Die Dar­lehens­gewährung sei in den Dienst dieses pri­or­itären Gesellschaftsin­ter­ess­es der Swis­sair gestellt und sei auch unter dem Aspekt der Organ­ver­ant­wortlichkeit in diesem Kon­text zu würdi­gen (E. 6.5.4.4.).

Sodann ver­wies das Bun­des­gericht auf die Fest­stel­lung der Vorin­stanz, wonach die Fest­geld- und Cash-Pool-Dar­lehen betriebliche Investi­tio­nen und keine reine Finan­zan­la­gen gewe­sen wären, die der Konz­ern mit­tel­bar auch im Inter­esse der Swis­sair hätte ver­wen­den kön­nen. Diese Dar­lehen seien somit, so das Bun­des­gericht, nicht als einzelne Anlagegeschäfte anzuse­hen und zu bew­erten. Vielmehr sei wie bei anderen Geschäft­sentschei­den bei der Über­prü­fung solch­er betrieblich­er Anlagegeschäfte eine gewisse Zurück­hal­tung anzule­gen. Dabei stimmte das Bun­des­gericht der Auf­fas­sung der Vorin­stanz zu, wonach mit Blick auf die Vorteile der Konz­ernzuge­hörigkeit nicht ein­fach isoliert das Gesellschaftsin­ter­esse der betr­e­f­fend­en Gesellschaft, son­dern in einem gewis­sen Grad auch das Konz­ern­in­ter­esse mit­berück­sichtigt wer­den müsse. Entsprechend durfte die Vorin­stanz bei der Bew­er­tung der Fest­geld- und Cash-Pool-Dar­lehen mit­berück­sichti­gen, dass der Fortbe­stand der SAir­Group im emi­nen­ten (mit­tel­baren) Inter­esse der Swis­sair gele­gen habe, welche auf die Konz­ernge­sellschaften angewiesen gewe­sen sei um den Flug­be­trieb aufrecht zu erhal­ten (E. 6.5.4.4.).

 

Martin Rauber

Posted by Martin Rauber

RA Dr. Martin Rauber, LL.M., arbeitet als Rechtsanwalt bei Eversheds Sutherland AG. Zudem steht er als nebenamtlicher Ersatzrichter am Bezirksgericht Horgen im Einsatz. Er studierte an der Universität Freiburg i.Ue., der Université Libre de Bruxelles sowie an der University of Edinburgh (LL.M. Commercial Law).