Strit­tig und vom BGer zu beur­tei­len war in einem Gen­fer Fall die Fra­ge, ob ein vom EStV-Rund­schrei­ben (Zins­sät­ze 2009 für die Berech­nung geld­wer­ter Lei­stun­gen: „RS) abwei­chen­der Zins­satz eines Dar­le­hens an die Aktio­nä­rin dem Dritt­ver­gleich stand­hielt, resp. ob die ent­spre­chen­de Dif­fe­renz eine ver­deck­te Gewinn­aus­schüt­tung dar­stell­te.

Die Beschwer­de­füh­re­rin (eine Immo­bi­li­en­ge­sell­schaft: „AG“) hat­te ihrer Aktio­nä­rin ein Dar­le­hen gewährt, des­sen Zins­satz im Ver­gleich zum EStV RS um 1.44% zu nied­rig war (kon­kret ver­ein­bart: 2,5% anstatt 3,94%). Für den Fall wesent­lich war, dass die AG unbe­strit­te­ner­ma­ssen Finan­zie­rungs­ko­sten für ihre Hypo­the­ken in der Höhe von 3,44% p.a. zu tra­gen hat­te. Gemäss RS darf der Zins­satz auf Dar­le­hen an Nahe­ste­he nicht tie­fer aus­fal­len als der Zins­satz für die eige­ne Fremd­fi­nan­zie­rung (in casu: 3,44%) zuzüg­lich eines Auf­schla­ges von 0,25- 0.5%. [Anm. Ver­fas­ser: Die­sen Grund­satz belässt die EStV über die Jah­re hin­weg unver­än­dert.]. In casu hät­te das Dar­le­hen an die Aktio­nä­rin des­halb gemäss Kan­to­na­ler Steu­er­ver­wal­tung Genf nicht unter 3,94% (3,44% + 0,5%) an die Aktio­nä­rin ver­ge­ben wer­den dür­fen.

Das BGer stell­te klar, dass die jähr­li­chen RS der EStV betref­fend Zins­sät­ze nach stän­di­ger Recht­spre­chung nicht Bestand­teil des Bun­des­rechts sei­en (E. 5.1.2), viel­mehr blo­sse Safe Habour Rules der Ver­wal­tung (E.7), wes­halb (zum Nach­teil der AG) vom RS abwei­chen­de Zins­sät­ze grund­sätz­lich ver­ein­bart wer­den könn­ten. Die­se müss­ten aber dem Dritt­ver­gleich stand­hal­ten (E. 4.2), was vom Steu­er­pflich­ti­gen nach­zu­wei­sen sei (E. 6.3).

Um den Nach­weis markt­mä­ssi­ger Kon­di­tio­nen eines Dar­le­hens  zu erbrin­gen, müs­sen zwi­schen dem nahe­ste­hen­den Dar­leh­ens­emp­fän­ger und dem ver­gli­che­nen Drit­ten in jeder Hin­sicht ver­gleich­ba­re Ver­hält­nis­se herr­schen. Das BGer wen­det hier­bei die­sel­ben Grund­sät­ze wie beim Tran­fer-Pri­cing nach OECD-Stan­dard an (E. 6.1). Den in casu von der AG ange­führ­ten Ver­gleich eines mög­li­chen viel nied­ri­ge­ren Zins­sat­zes im Fal­le einer Anla­ge ihrer flüs­si­gen Mit­tel bei einer Bank liess das Bun­des­ge­richt man­gels Ver­gleich­bar­keit nicht gel­ten (E. 7.1.2).

Viel­mehr müs­se (sofern ein ein­fa­cher direk­ter Markt­ver­gleich nicht mög­lich sei) nach­ge­wie­sen wer­den, dass sämt­li­che für eine Zins­be­stim­mung mass­ge­ben­den Fak­to­ren tat­säch­lich ver­gleich­bar sei­en, w.z.B: Lauf­zeit, Ver­wen­dungs­zweck der Dar­le­hens­ge­wäh­rung, wirt­schaft­li­che Situa­ti­on der Emp­fän­ge­rin etc. (Ziff. 6.2). Nur im Fal­le der Ver­gleich­bar­keit aller mass­ge­ben­den Umstän­de wer­de eine (zum Nach­teil der AG erfol­gen­de) Abwei­chung vom RS  akzep­tiert.  Eine Reduk­ti­on des Zins­sat­zes unter das Niveau der „Selbst­fi­nan­zie­rungs­ko­sten plus 0,25–0,5%“ kön­ne ausser­dem gemäss BGer nur noch in jenen Fäl­len als markt­mä­ssig gel­ten, wo — ver­kürzt gesagt — die Reduk­ti­on mit einer ent­spre­chen­den Gegen­lei­stung ver­knüpft sei (E.7.1.1; mit glei­chem Resul­tat: 2C_557/2010 E. 3.2.3.).

Anm. Ver­fas­ser: 1.) Der umge­kehr­te Fall (Aus­rich­tung eines poten­ti­ell über­höh­ten Zin­ses durch die AG auf einem Dar­le­hen von Nahe­ste­hen­den) wur­de vor­lie­gend nicht the­ma­ti­siert. Mit­tels Zins­of­fer­ten von Bank­in­sti­tu­ten zugun­sten der Schuld­ne­rin (und opti­ma­ler­wei­se dar­an anknüp­fen­den Rulings) kann hier regel­mä­ssig bereits im Vor­feld Klar­heit geschaf­fen wer­den. 2.) Auf die für 2014 mass­ge­ben­den Zins­sät­ze wur­de bereits in einem frü­he­ren swiss­blawg-Bei­trag hin­ge­wie­sen.

Philipp Kruse

Posted by Philipp Kruse

RA Philipp Kruse führt seit 2012 eine eigene Praxis für Steuerrecht in Zürich (Kruse | Tax & Law). Er studierte an den Universitäten Bern, Heidelberg und Exeter/UK und hat seit 1998 in drei Zürcher Wirtschaftskanzleien praktiziert. Er war von 2003 bis 2007 im Kantonalen Steueramt Zürich tätig und hat sich seither auf den Bereich 'Steuer- und Abgaberecht' spezialisiert.