Die GZO AG ist eine Aktienge­sellschaft nach Art. 620 ff. OR mit Sitz in Wet­zikon, die durch die Umwand­lung des Zweck­ver­bands Gesund­heitsver­sorgung Zürcher Ober­land ent­stand und deren Aktien voll­ständig von den ehe­ma­li­gen Zweck­ver­bands­ge­mein­den gehal­ten wer­den. Der haupt­säch­liche Zweck der GZO AG beste­ht in der Sich­er­stel­lung des akut­sta­tionären Leis­tungsauf­trags des Kan­tons Zürich im Zürcher Ober­land. Sie führt die erforder­lichen Akut­spi­ta­l­abteilun­gen sowie den Ret­tungs- und Kranken­trans­port­di­enst. In diesem Rah­men betreibt die GZO AG das Spi­tal Wet­zikon. Der Regierungsrat des Kan­tons Zürich verpflichtete die GZO AG, ihre Aufträge öffentlich auszuschreiben, sofern die ein­schlägi­gen Schwellen­werte gemäss IVöB über­schrit­ten wer­den. Auf Beschw­erde der GZO AG hin stützte das Ver­wal­tungs­gericht Zürich in diesem Punkt den Beschluss des Regierungsrats.

Vor Bun­des­gericht stellte sich die Frage, ob die GZO AG als Spi­tal in der Rechts­form ein­er Aktienge­sellschaft, das einen Leis­tungsauf­trag des Kan­tons Zürich im akut­sta­tionären Bere­ich erfüllt und dessen Aktionar­i­at sich aus ver­schiede­nen Gemein­den zusam­menset­zt, dem öffentlichen Beschaf­fungsrecht unter­ste­ht. Strit­tig war, ob die GZO AG als Ein­rich­tung des öffentlichen Rechts im Sinne von Art. 8 Abs. 1 lit. a der IVöB gilt.

Das Bun­des­gericht erin­nerte zunächst daran, dass die IVöB den Begriff “Ein­rich­tung des öffentlichen Rechts” nicht näher definiert. Mit Blick auf Art. 5bis Abs. 2 IVöB erfolge die Ausle­gung von Art. 8 Abs. 1 lit. a IVöB gestützt auf das Staatsver­tragsrecht, namentlich das GPA sowie das BAöB (E. 4.1). Dabei prüfte das Bun­des­gericht, ob die GZO AG fol­gende Kri­te­rien erfüllt, gestützt auf welche im GPA von ein­er Ein­rich­tung des öffentlichen Rechts aus­ge­gan­gen wird:

  • Grün­dung zu einem beson­deren Zweck, der im All­ge­mein­in­ter­esse liegt sowie fehlen­der indus­trieller oder gewerblich­er Charak­ter der Tätigkeit (“créé pour sat­is­faire spé­ci­fique­ment des besoins d’intérêt général ayant un car­ac­tère autre qu’industriel ou com­mer­cial”);
  • rechtliche Selb­ständigkeit (“doté d’une per­son­nal­ité juridique”);
  • Staats­ge­bun­den­heit (“soit l’activité est financée majori­taire­ment par l’Etat, les col­lec­tiv­ités ter­ri­to­ri­ales ou d’autres organ­ismes de droit pub­lic, soit la ges­tion est soumise à un con­trôle par ces derniers, soit l’organe d’administration, de direc­tion ou de sur­veil­lance est com­posé de mem­bres dont plus de la moitié est désignée par l’Etat, les col­lec­tiv­ités ter­ri­to­ri­ales ou d’autres organ­ismes de droit pub­lic”).

Die Voraus­set­zun­gen gemäss zweit­em und drit­tem Lem­ma sowie das erste und zweite Tatbe­stand­se­le­ment gemäss erstem Lem­ma bejahte das Bun­des­gericht ohne Weit­eres (E. 4.3 & E. 4.4.1 und 4.4.2).

Näher prüfte das Bun­des­gericht, ob die Tätigkeit der GZO AG einen indus­triellen oder gewerblichen Charak­ter aufweist. Eine gewerbliche Tätigkeit meine — so das Bun­des­gericht — ins­beson­dere eine Tätigkeit “wie ein pri­vates Wirtschaftssub­jekt”, was eine Konkur­ren­zsi­t­u­a­tion zu Pri­vat­en auf funk­tion­ieren­den Märk­ten voraus­set­ze. Es kam nach detail­lierten Erwä­gun­gen zum Schluss, dass die GZO AG keine gewerbliche Tätigkeit im beschaf­fungsrechtlichen Sinne wahrn­immt und sie als Ein­rich­tung des öffentlichen Rechts im Sinne des GPA gilt. Fol­gende Erwä­gun­gen führten das Bun­des­gericht zu diesem Ergeb­nis:

  • Das Spi­talpla­nungs- und -lis­ten­ver­fahren ver­möge die Vor­nahme wirtschaftlich­er Beschaf­fun­gen durch die GZO AG nicht sicherzustellen (E. 4.5.1);
  • Auf­grund ihrer Stel­lung als Lis­ten­spi­tal ver­füge die GZO AG im Ver­hält­nis zu Spitälern, die ausser­halb kan­tonaler Spi­tallis­ten tätig wer­den, über finanzielle Vorteile, welche die Vor­nahme wirtschaftlich­er Beschaf­fun­gen nicht durch­wegs gewährleis­ten wür­den (E. 4.5.2).
  • Die von der GZO AG behauptete Konkur­renz mit Anbi­etern ambu­lanter Gesund­heits­di­en­stleis­tun­gen betr­e­ffe nur einen Teil ihres Leis­tungsspek­trums, sodass von vorn­here­in nicht gewährleis­tet sei, dass die GZO AG in allen Teilen ihrer Tätigkeit funk­tion­ieren­dem Wet­tbe­werb aus­ge­set­zt sei (E. 4.5.2.3).
  • Die Preis­bil­dung für akut­sta­tionäre Leis­tun­gen erfolge im oblig­a­torischen Bere­ich der Kranken­ver­sicherung nach geset­zlich fest­gelegten Kri­te­rien. Diese seien zwar darauf gerichtet, nur wirtschaftlich erbrachte Leis­tun­gen zu entschädi­gen; eine regel­rechte Wet­tbe­werb­ssi­t­u­a­tion wür­den sie aber nicht her­vorzu­rufen ver­mö­gen (E. 4.5.3).
  • Das­selbe gelte mit Blick auf die Leis­tungsqual­ität, die sich im Bere­ich der oblig­a­torischen Kranken­ver­sicherung in einem geset­zlich definierten Kor­ri­dor bewege (E. 4.5.4).
  • Nach Mass­gabe dieser Gesicht­spunk­te erweise sich der Umstand, dass die GZO AG bei schlechtem Geschäfts­gang in Konkurs fall­en kön­nte, von unter­ge­ord­neter Bedeu­tung, zumal ihre Aktionäre zwar keine Nach­schusspflicht tre­ffe, eine Unter­stützung aus öffentlichen Mit­teln im Bedarfs­fall angesichts der konkreten Ver­hält­nisse aber keineswegs aus­geschlossen sei (E. 4.5.5).

Die Beschw­erde der GZO AG wurde somit abgewiesen und die Anwend­barkeit des öffentlichen Beschaf­fungsrechts bestätigt.

Martin Rauber

Posted by Martin Rauber

RA Dr. Martin Rauber, LL.M., arbeitet als Rechtsanwalt bei Eversheds Sutherland AG. Zudem steht er als nebenamtlicher Ersatzrichter am Bezirksgericht Horgen im Einsatz. Er studierte an der Universität Freiburg i.Ue., der Université Libre de Bruxelles sowie an der University of Edinburgh (LL.M. Commercial Law).