2C_229/2017: Begriff “öffentliche Beschaffung” im Sinne von BGG 83 lit. f (amtl. Publ.)

Die TPG Vélo SA startete einen Bewer­ber­aufruf zur Erteilung ein­er Konzes­sion für die Nutzung öffentlichen Grunds im Hin­blick auf die Errich­tung eines Velover­leih­sys­tems in der Stadt Genf. Gemäss Pub­lika­tion sollte der Aufruf nicht den Regeln des öffentlichen Beschaf­fungsrechts unter­liegen. Die inter­mo­bil­i­ty SA reichte Beschw­erde ein und beantragte die Aufhe­bung der Pub­lika­tion. Nach­dem auch die let­zte kan­tonale Instanz die Auf­fas­sung ver­trat, dass die stre­it­ge­gen­ständliche Konzes­sion nicht unter den sach­lichen Gel­tungs­bere­ich des öffentlichen Beschaf­fungsrechts fällt, gelangte die Beschw­erde­führerin an das Bun­des­gericht. Mit gle­ichem Urteils­da­tum und, mit Aus­nahme des Gerichtss­chreibers, in gle­ich­er Zusam­menset­zung wie dieser Entscheid erg­ing das Urteil BGer 2C_994/2016, in welchem das Bun­des­gericht zur Frage der Anwen­dung des öffentlichen Beschaf­fungsrecht weit­ge­hend Das­selbe erwog. Beschw­erde­führerin war in jen­em Entscheid auch die inter­mo­bil­i­ty SA.

Das Bun­des­gericht erin­nerte zunächst daran, dass wed­er Art. 83 lit. f BGG noch die ver­gaberechtlichen Erlasse definieren, was unter ein­er “öffentlichen Beschaf­fung” zu ver­ste­hen sei. Immer­hin deute, so das Bun­des­gericht, das GPA auf ein eher weites Ver­ständ­nis des Begriffs “öffentliche Beschaf­fung” hin (E. 2.1).

Sodann rief das Bun­des­gericht in Erin­nerung, dass ins­beson­dere nach der Recht­sprechung der blosse Umstand, dass der Staat einem Pri­vat­en erlaube, eine bes­timmte Tätigkeit auszuüben, keine öffentliche Beschaf­fung darstellt (z.B. BGE 125 I 209, E. 6b). Das­selbe gilt gemäss Recht­sprechung grund­sät­zlich auch, wenn der Staat lediglich eine Son­der­nutzungskonzes­sion für die Benützung von öffentlichem Grund erteilt. Der Staat beschafft in diesem Fall nicht etwas, son­dern räumt den Pri­vat­en ein Recht ein und erhält dafür (in der Regel) eine Gegen­leis­tung (z.B. BGE 143 II 120, E. 6; BGE 125 I 209, E. 6b). Anders ver­hält es sich, wenn mit der Konzes­sion untrennbar Gegen­leis­tun­gen von gewiss­er Bedeu­tung ver­bun­den sind, die nor­maler­weise Gegen­stand ein­er öffentlichen Beschaf­fung bilden (z.B. BGE 135 II 49, E. 4.4). Die Erteilung ein­er Son­der­nutzungskonzes­sion könne, so die Lehre, in Würdi­gung sämtlich­er Umstände des Geschäfts als öffentliche Beschaf­fung zu qual­i­fizieren sein, wenn bei der Erteilung der Konzes­sion nicht ein reg­u­la­tiv­er Zweck (Ord­nung der Nutzung öffentlichen Grun­des), son­dern die Über­tra­gung eines (geld­w­erten) Rechts zur Erfül­lung öffentlich­er Auf­gaben im Vorder­grund ste­he (siehe (weit­ere) Hin­weise in E. 2.2).

Das Bun­des­gericht wies sodann darauf hin, dass die TPG Vélo SA Inhalt und Umfang der zu erbrin­gen­den Leis­tung detail­liert vorgegeben hat­te (E. 2.3). Zudem bestätigte das Bun­des­gericht, dass — ähn­lich wie im Urteil BGer 2C_994/2016 — die Erle­ichterung der Umlagerung des motorisierten Indi­vid­u­alverkehrs auf den Langsamverkehr eine öffentliche Auf­gabe darstelle. Dass der Betreiber zur Erfül­lung sein­er Auf­gabe öffentlichen Grund nutzen dürfe, ändere daran nichts. Die klaren Vor­gaben für den Betrieb des Velover­leih­sys­tems wür­den verdeut­lichen, dass mit der Konzes­sion kein reg­u­la­torisch­er Zweck im Vorder­grund ste­he, son­dern die TPG Vélo SA eine bes­timmte Dien­stleis­tung im öffentlichen Inter­esse nach­frage (E. 2.4).

Wie im Urteil BGer 2C_994/2016 erwog das Bun­des­gericht schliesslich, dass die Erteilung eines auss­chliesslichen Rechts zur Erfül­lung ein­er öffentlichen Auf­gabe sowie die Bere­it­stel­lung öffentlichen Grunds Gegen­leis­tun­gen des Gemein­we­sens darstellen wür­den. Die Erfül­lung ein­er öffentlichen Auf­gabe vom Gemein­we­sen könne denn auch in ander­er Form als durch Geldzahlung abge­golten wer­den. In casu hätte denn auch der Betreiber eine Entschädi­gung für die Nutzung des öffentlichen Grunds bezahlen müssen, die nicht ansatzweise den üblicher­weise ver­langten Ansätzen entsprochen hätte (E. 2.5).

Anders als die kan­tonalen Instanzen entsch­ieden, fällt die stre­it­ge­gen­ständliche Konzes­sion somit gemäss Bun­des­gericht unter das öffentliche Beschaf­fungsrecht. Offen liess das Bun­des­gericht die Frage, ob die TPG Vélo SA durch den sub­jek­tiv­en Gel­tungs­bere­ich des öffentlichen Beschaf­fungsrechts erfasst wird. Die Sache wurde zwecks Klärung und Entscheid an die Vorin­stanz zurück­gewiesen.