Bundesverwaltungsgericht heisst Beschwerden von Potenzmittelherstellern gut, hebt Kartellsanktionen von CHF 5.7 Mio erneut auf

Das Bun­desver­wal­tungs­gericht hat eine Beschw­erde dreier Her­steller von Potenzmit­teln – Pfiz­er, Eli Lil­ly und Bay­er – gut­ge­heis­sen und Sank­tio­nen der Schweiz­er Wet­tbe­werb­skom­mis­sion im Umfang von ins­ge­samt CHF 5.7 Mio aufge­hoben. Das Bun­desver­wal­tungs­gericht kam zum Schluss, dass die Preisempfehlun­gen der drei Her­steller keine unzuläs­si­gen Wet­tbe­werb­sabre­den darstell­ten.

Die Schweiz­er Wet­tbe­werb­skom­mis­sion (WEKO) hat­te Ende 2009 den Pharma­her­stellern Pfiz­er AG, Eli Lil­ly (Suisse) SA und Bay­er (Schweiz) Sank­tio­nen von ins­ge­samt CHF 5.7 Mio. aufer­legt. Die Wet­tbe­werb­s­be­hörde ver­trat die Auf­fas­sung, dass die drei Pharma­her­steller die End­verkauf­spreise ihrer Arzneimit­tel gegen erek­tile Dys­funk­tion – i.e. Cialis (Eli Lil­ly), Lev­i­t­ra (Bay­er) und Via­gra (Pfiz­er) – in Form von Preisempfehlun­gen auf unzuläs­sige Weise fest­gelegt hat­ten. Nach Ansicht der WEKO bezweck­te und bewirk­te das Veröf­fentlichen und Befol­gen der Preisempfehlun­gen im Sinne eines abges­timmten Ver­hal­tens weit­ge­hend ein­heitliche Fest­preise. Dabei han­delt es sich um eine harte ver­tikale Preisabrede nach Art. 5 Abs. 4 KG, die entsprechend sank­tion­iert wer­den kann.

Das Bun­desver­wal­tungs­gericht (BVGer) hob diesen Entscheid Ende 2013 auf, da es das Kartellge­set­zt als gar nicht anwend­bar erachtete. Das Bun­des­gericht ver­trat dies­bezüglich eine andere Auf­fas­sung und wies die Sache Anfang 2015 zur erneuten Beurteilung an das BVGer zurück. Vor diesem Hin­ter­grund hat­te das BVGer die Frage nach dem Vor­liegen ein­er unzuläs­si­gen Ver­tikal­abrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 KG bei unverbindlichen Preisempfehlun­gen eines Her­stellers zu prüfen.

Das BVGer erwog, dass Preisempfehlun­gen nur dann als grund­sät­zlich beden­klich anzuse­hen sind, wenn sie ihren Empfehlungscharak­ter ver­lieren und durch Ausübung von Druck oder Gewährung von Anreizen überwacht und durchge­set­zt wer­den. Im Zusam­men­hang mit ein­er unverbindlichen Preisempfehlung set­ze die Annahme eines abges­timmten Ver­hal­tens – als Abrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG –  daher neben einem hohen Befol­gungs­grad stets auch eine Ein­schränkung der Pre­is­fest­set­zungs­frei­heit durch die Ausübung von Druck oder das Gewähren von Anreizen voraus.

Das Gericht erkan­nte, dass keine ver­tikalen Abre­den nachgewiesen wer­den kon­nten. Ein abges­timmtes Ver­hal­ten, das eine Wet­tbe­werb­s­beschränkung hätte bezweck­en oder bewirken kön­nen, sei nicht erstellt. Nach Ansicht des BVGer han­delte es sich bei den Preisempfehlun­gen der Potenzmit­tel­her­steller vielmehr um kartell­rechtlich grund­sät­zlich zuläs­sige Höch­st­preisempfehlun­gen, die sich wet­tbe­werb­sneu­tral aus­gewirkt hat­ten. Es hob die Ver­fü­gung der WEKO und die aus­ge­sproch­enen Sank­tio­nen deshalb in der Folge (erneut) auf. Die drei Urteile sind allerd­ings noch nicht recht­skräftig.

Weit­ere Infor­ma­tio­nen: Medi­en­mit­teilung vom 10. Jan­u­ar 2018 (PDF), Urteil B‑843‑2015 (PDF), Urteil B‑844‑2015 (PDF), Urteil B‑846‑2015 (PDF).